信用证

律师信用证业务指引

（试行）中华全国律师协会起草

（接上页）

　　1．8信托收据
　　1．8．1信托收据来自普通法的衡平法
　　严格上讲，信托收据业务也是银行国际业务中的一项。信托的概念来自于衡平法。但是由于中国没有衡平法传统，因此关于信托收据的业务尽管有一些银行仍在操作，但是在法律上以及在实际的司法实践中仍面临严重的问题。
　　信托法上的核心问题是普通法下的所有权和衡平法上的所有权的分离，这一设计有利于受托人迅速将货物转卖回收货款，并对信托人的债务尽速偿还。但是实务上，由于受托人常常违反信托义务，而信托人又无法行使追及权，导致信托人原来在信托物上设定的信托权落空。
　　1．8．2中国已经有了信托法
　　业界必须注意到原先中国没有信托法立法的现实。没有信托法在信托收据上造成的严重后果是开证行无法在开证申请人违反信托义务时行使追及权。最高法院的判例已经清楚表明，既是开证行利用信托收据放单给受益人，受益人将货物卖出后，开证行无法以自己在货物上设定的信托权对抗善意的已经付出对价从而占有货物的第三人。尽管信托法可望在不久获得通过，但是通过后的信托法条款在信托收据问题上仍将产生一些实务上和法律上的问题。
　　最近全国人大常委会通过的《信托法》将使进口押汇制度的完善成为可能。信托法第2条规定信托是指：
　　"委托人基于受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，进行管理或处分的行为。"
　　信托法第7条规定：设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。该条还规定"本法所称财产包括合法的财产权利"。
　　具体到进口押汇项下，开证行可以在自己具有质押权的进口单据上即质押权设立信托，和开证申请人签订信托契约，即信托收据，将进口单据以信托的方式委托交付给受托人，信托财产的受益人可以根据信托法第四十三条设定开证行为受益人。受托人就可以在信托契约下以自己的名义按照信托契约中约定的委托人的意愿或特定目的，将进口单据或单据代表的货物卖出。收回货款后，将货款偿还开证行的垫款。
　　开证行可以放心地去做进口押汇，而不用担心自己放单给开证申请人会使自己的垫款得不到偿还。因为信托法提供了一系列的制度保证委托人的利益。例如第16条规定，信托财产与属于受托人的所有财产相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。第十八条规定，受托人管理运用的信托财产不得与其固有财产产生的债权债务相抵消。
　　信托法另外提供了一系列制度加强对委托人利益的保护。例如第22条规定，如果受托人违反信托的目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿；该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。
　　除了前述制度外，受托人将受到一系列信托义务的严格约束。例如第二十五条规定，受托人应当遵守信托文件，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。第二十六条规定，受托人不得利用信托财产为自己谋取利益，否则该谋取的利益将归入信托财产。第27条规定，受托人不得将信托财产转为自己的财产。第二十八条规定，受托人不得将其固有财产与信托财产进行交易，除非经过委托人或受益人同意，并付出公平的市场价格。
　　1．8．3当事人在信托收据中的约定对开证担保效力的影响
　　现在仅有的少数地方法院作出的几个判例表明，法院在审理涉及信托收据案件时，往往会尊重当事人在契约中的明确约定，除非这种约定和中国国内的强制性法律规定发生冲突。例如，有些银行在信托收据条款中约定，一旦开证申请人无法付款赎单，开证行将拥有信用证项下单据以及单据代表货物的所有权。这一约定由于直接违反担保法的有关禁止性规定将无效。其后果将导致开证行在担保上的设定落空而产生巨大的风险。
　　许多判例表明，在信托收据业务中，比较大的问题是开证申请人和开证行转做信托收据业务之时和之后没有通知原来的开证担保人，导致担保人脱保的情形，这一情形常常发生。

　　1．9信用证的让渡和转让
　　1．9．1信用证的让渡(assignment)
　　根据UCP500第四十九条的规定，即使跟单信用证并未规定可转让，也不会影响受益人根据适用的法律而将该信用证项下应得的款项让渡给其他人的权利。UCP500只涉及款项的让渡不涉及信用证本身的转让。
　　UCP500将信用证项下权利的让渡文体留给国内法处理。例如受益人死亡，其在信用证项下的权利可以根据国内法遗产继承法的具体程序进行让渡，或者例如公司合并或重组，则根据公司法有关财产转移的程序进行让渡。
　　1．9．2信用证的转让(transfer)
　　可转让信用证是指根据该信用证，受益人（第一受益人）可以要求授权进行支付、延期付款、承兑或议付的银行（转让行）或者是在自由议付信用证项下，在信用证中特别授权的转让行将该信用证全部或部分转让给一个或多个其他受益人（第二受益人）使用。若第一受益人将信用证转让给一个或多个受益人，若一个或多个受益人中拒绝接受修改，并不影响其他受益人接受修改。对于接受修改的第二受益人，信用证将作出相应的修改，而对拒绝修改的第二受益人，则该信用证未被修改。另外根据UCP500第四十八条d款，除非另有约定，可转让信用证只能转让一次，因此第二受益人不能将信用证转让给第三受益人，但是第二受益人可以将信用证转让回给第一受益人。
　　信用证项下的权利的转让应当以特别的明示授权，但是有时根据各国的法律，即使信用证没有明确的授权，但是根据国内法，跟单信用证也可以进行转让。例如受益人陷于破产或不能支付，公司清算或重组。
　　1．9．3信用证让渡和转让的区别
　　信用证让渡和转让的区别如下：让渡是受益人根据适用的法律，将自己根据跟单信用证对收益的可能享有的权利让与或转让给第三方。转让则是受益人将其在跟单信用证项下的履行的权利让渡或转让第三方。
　　最高法院到目前为止并没有关于信用证让渡和转让的判例。地方的判例也很少见。银行实务中，转让信用证颇为常见，但是信用证的让渡并不多见。

　　1．10银行在信用证交易中的担保利益
　　1．10．1银行在信用证交易中的担保利益问题的重要性
　　律师在从事信用证业务时应该注意银行在信用证交易中银行的担保权益。因为信用证是单据交易，银行在单据上例如无记名提单和货物保险单据上具有的担保权益对于保护银行参与信用证交易以及降低或减少银行面临的风险，对于信用证机制的完善并降低各方的交易成本具有压倒性的影响。另外整个信用证交易也是靠这所谓的"完整的担保链"才得以完成。
　　另外，信用证项下单据作为银行可以直接控制的附属性担保品，是银行在开证申请人甚至开证担保人发生财务困难甚至清盘破产时保全自己避免风险的最后的手段。
　　1．10．2案件的多发性和对银行的特殊意义
　　因为目前国内涉及的信用证案件绝大部分发生在开证行和开证申请人之间，绝大部分的纠纷涉及开证申请人偿还开证行对外垫款的问题。此时银行在单据上的担保利益对于银行债务能否获得偿还就万分重要。银行在开立信用证之前谨慎设置的担保能否在事后得到完全落实，将是银行能否保护自己利益，减少甚至避免自己损失的关键。一旦事先设定的担保落空，其后果对银行来说就将是灾难性的。
　　1．10．3法律不清晰
　　律师和实务界必须明白，对于银行在信用证项下单据上的担保权益问题，最高法院并没有明确的司法解释和司法判例。因此法律并不清晰。最高法院已经受理了数个信用证案件，因此关于银行在信用证项下的单据上具有何种权利问题，最高法院将会作出澄清。
　　但是有一些地方法院已经发展出一套比较成熟的判例，例如深圳，在认定开证行在信用证项下单据上具有何种权利上，深圳法院将该担保权利定性为质押权。这是合理的解释，也符合国际贸易实务和银行标准实务的一般看法。
　　1．10．4银行在信用证交易中的担保的设定
　　在目前法律和判例不甚清楚的情形下，从事信用证交易的各方必须小心签订协议并作出尽可能谨慎详细的约定。双方应该在现有的法律例如担保法的框架内对银行的担保权益作出约定。现有的地方法院的判例表明，该约定将对银行的权利保护起到完全意想不到的保护。
　　综合国内的判例和银行实务，我们可以看出，本来信用证这一业务属于低风险行业，是银行的中间业务之一，但是从各银行发生的事实来看，信用证业务已经在实际上演变成了高风险的业务。如果一旦不小心，甚至很可能威胁到银行的生死存亡。从这个角度而言，银行应该根据现有的法律框架，谨慎设计信用证业务中的各种保证和担保措施，降低甚至杜绝损失和风险的发生。
　　1．10．4．1明示的担保设定
　　担保可以明示约定。律师为银行提供法律服务时，应该尽可能详细地谨慎地为银行设计一套信用证业务的保证或担保协议文本。通过开证行和开证申请人以及开证保证人之间的明示约定，保护银行的担保权在发生开证申请人无法付款赎单时能得到落实。
　　1．10．4．2默示的担保设定
　　担保也可以由默示设定，例如银行控制了代表进口货物货权的单据。尽管国内的判例对银行控制的信用证项下的单据上是否具有默示的质押权并不清楚，但是银行凭控制在手的信用证项下的单据就可以要求开证申请人或付款赎单，或者要求开证担保人履行付款担保责任。
　　1．10．4．3人的保证
　　开证行设定的担保可以是人的保证。实务界必须明白在信用证业务中开证保证人的重要性。几乎所有的信用证业务中，对于银行权益的保护，人的保证是十分重要的因素。必须注意在现有担保法的范围内设计标准合同，落实开证行的权益。
　　律师应该注意到，现有担保法承认独立担保，因此应该使用独立担保制度，在银行获得物的担保的同时获得人的担保，同时又不会因和物的担保发生冲突而落空。
　　1．10．4．4物的担保
　　开证行也可以在物上设定担保，例如在开证申请人或者开证担保人的不动产上设定抵押，也可以在进口单据代表的进口货物上设定动产担保。担保的方式可以很灵活，例如抵押或质押。
　　值得谨慎的是，在设计物的担保制度时，必须注意在现有担保法的框架内尽可能地落实物的担保，但是要注意不要使物的担保和人的担保发生冲突。综合国内的判例，银行因放弃了物的担保，或者不小心放弃了担保物而导致人的保证落空的情形多有发生。
　　1．10．4．5付款赎单问题
　　一个必须澄清的问题是，开证行在受益人或交单人提交合格单据以后，除非有相反的约定，开证申请人就有义务付款赎单。最高法院的最新判例承认开证行有权要求开证申请人付款赎单。开证行应该利用这一制度要求开证申请人付款赎单，或者要求开证担保人履行连带付款担保责任。否则银行可以处理控制的信用证项下的单据或其代表的货物。
　　1．10．4．6银行之间的恶性竞争导致开证行担保的落空
　　目前信用证业务界较为担心的是，由于银行间竞争的加剧，为了争夺客户，各银行之间在为客户开立信用证时竞相降低在开证担保上的要求，这种恶性竞争使银行在从事信用证业务时产生损失和酿成风险的可能大大增加。

　　1．11信用证交易中的单据
　　1．11．1信用证是单据交易
　　对信用证交易而言，信用证业务的核心就是单据交易。各方特别是银行关心的只是单据。统一惯例规定：统一惯例中规定单据要求就是国际银行标准实务。统一惯例中详细规定对各种单据的要求。律师应该熟知统一惯例中对各种单据的要求。
　　银行信用证实务中发生的绝大部分纠纷首先涉及到单据是否相符。国内外法院审理的很大一部分案件也涉及信用证单据是否相符问题。
　　1．11．1．1银行只关心单据没有义务知晓基础交易和特殊贸易惯例
　　银行没有义务也没有办法关心基础合同以及基础合同涉及的特殊贸易惯例。银行没有义务知晓特殊贸易惯例。新疆高院曾经有一个错误的判决，判决议付行和开证行应该去了解中俄两国之间的多式联运单据的特殊惯例。
　　1．11．1．2信用证交易中单据的核心地位
　　在信用证交易中，单据处于核心的地位。跟单信用证项下的单据通过受益人向中间行的交单，通过中间行向保兑行以至于开证行的逐步交单组成信用证的完整的担保链，是信用证机制得以完成期作为国际商业支付机制的关键因素。在信用证交易中所有参与信用证交易的各方只凭单据表面是否和信用证规定的条件和条款作出是否付款或是否拒绝单据的决定。只有在欺诈例外的情况下，开证行才可以越过单据根据基础合同是否发生欺诈来决定是否付款。
　　1．11．1．3单据是银行开证的附属担保物
　　信用证交易中的单据是银行可以控制的附属担保品。例如，目前广东省有一些法院支持单据是银行的附属担保物的观点。天津市高级人民法院的判例不支持这一观点。最高法院目前的观点尚不清楚。
　　1．11．2信用证业务中的主要单据
　　1．11．2．1海运提单
　　可自由转让的信用证项下的不记名海运提单是信用证单据交易的最重要单据。海运界将提单分成不同的种类，不同种类的海运提单导致不同的转让性和物权特性。例如，记名提单就不具有可自由转让性，因而也就不具有物权特性。而指示提单则需要通过背书进行转让，指示提单是物权证券。
　　对于开证行或其他参与信用证交易的各方来说，海运提单，尤其是可以自由转让的不记名提单是银行控制货物，保证自己利益和减少风险的核心单据。但是关于提单到底是物权证券，还是债权证券，或者两者兼具，目前众说纷纭。关于银行在自己的提单上到底具有何种权利，实务界说法众多。
　　1．11．2．2空运与陆运单据
　　航空运单仅仅表明承运人收到货物，而不是货物已经装上飞机。另外航空运单不是货物权利凭证，不可流通转让。对于银行来说，开证行一般要求将航空运单收货人做成是开证行自己以便控制货物。
　　陆运单据包括公路运输和铁路运输单据。铁路运单不是权利凭证，仅仅代表运输合同和货物收据的作用，不可自由转让。公路运输性质相同。但是承运货物收据的性质却和海运提单相似，可以自由转让。
　　1．11．2．3保险单
　　实务界必须注意在信用证项下的保险单是信用证交易中的另外一个核心单据。在货物灭失或受损同时开证申请人又无法付款赎单的情形下，开证行在保险单据上的权利对于保全自身权益来说是关键的因素。因为保险单是一种权利凭证，和提单一样是可以自由转让。圈里转移一般采用在保单上背书的方式，通过背书投保人可以将保单上的利益转让给被背书人。
　　1．11．2．4跟单汇票
　　在一般情形下，信用证项下的跟单汇票不是信用证项下的单据，根据UCP500的规定，只有在汇票的受票人是开证申请人的情形下，汇票才是信用证项下的附属单据。但是就国际商会的意见而言，信用证项下汇票的地位仍不清晰，因为信用证项下汇票的法律性质在很大程度上取决于汇票所适用的本地法的适用的适用结果。
　　1．11．2．5多式联运单据
　　世界航运技术的发展产生了多式联运单据。多式联运单据的出现带来了一系列实务和法律问题。律师必须注意多式联运单据在中国法上适用的结果。到目前为止，最高法院还没有在信用证案件中涉及多式联运单据的法律问题的判例。
　　多式联运的特点是多式联运经营人全程单一负责货物全程运输并收取全程费用。多式联运经营人对货主负全程运输责任但是费率却是单一的。多式联运使用多式联运提单。如果多式联运提单做成凭证指示交付，则是可以转让的，和海运提单一样。也可以做成记名单据，则是不可转让。
　　1．11．2．6商业发票
　　商业发票是信用证项下单据的核心单据之一，因为受益人是否提交和信用证要求相一致的单据以及货物的记载，基本上要靠发票证实，另外开证申请人要靠发票证明受益人是否严格遵守信用证要求。其他单据的记载是否和发票一致是一个关键的因素，因为往往只有发票是受益人自己出具的，而其他单据是其他独立的第三方出具的。有时发票甚至代替汇票。发票是办理保险的依据也是卖方点收货物的凭据。发票金额不能超过信用证金额，但是在信用证金额内可以上下浮动一定比例。
　　1．11．3开证行审单中应注意的几个问题
　　1．11．3．1开证行遗失单据的责任
　　中间行对于遗失单据的免责豁免并不适用于开证行和保兑行。最高法院最近的判例表明，开证行要对遗失信用证项下受益人交单后予以兑付的单据向开证申请人承担责任。
　　1．11．3．2开证行审单的合理时间
　　最高法院在最近的判决中明确遵守UCP500关于审单时间的规定，但是关于审单的合理时间，目前银行界并没有发展出一套实务标准，法律界也没有澄清如何确定合理时间的方法。 但是7个银行工作日的最长时间被中国国内法院审理信用证案件中普遍接受。实务界应该知晓，在不同的地区，关于合理时间的确定是各不相同，例如在香港和伦敦是不同的。根据不同国家的判例，各个国家的法院对合理时间的理解也是根据个案而长短不一，例如从24小时到数周不等。
　　1．11．3．3UCP500的排除原则被最高法院的新判例接受
　　UCP500第十四条根据普通法不可反悔原则发展而来的排除原则，即如果开证行在合理时间内或者最晚在7个银行工作日之内不提出不符点或者提出不符点以后没有为交单人持有单据听候处理而将单据交付给开证申请人， 则开证行将被排除主张单据不符的权利。该条规定被最高法院的判例接受。
　　1．11．3．4不符点通知的完善
　　根据统一惯例，开证行在不符点通知中应该将所有的不符点一次全部提出，并说明将保留单据听候交单人的指示。目前国内银行界在这一点上往往做得不完善，例如没有一次提出不符点；没有明确向交单人明确表示因单据不符而拒付；只说明将持有单据听候交单人通知，同时又说将联系开证申请人放弃不符点。最新美国得克萨斯州的涉及中国银行的判例表明，由于开证行没有明确在不符点通知单中表明拒绝兑付单据将不构成拒付通知，开证行最后将被排除主张不符的权利。

　　1．12律师在从事信用证业务中应该注意的主要问题
　　1．12．1中国国内信用证法律实务的状况
　　1．12．1．1没有成文法
　　一个明显的特点是中国没有像美国统一商法典那样的信用证的立法。在最近一段时间以内，立法机关好像也不太可能有信用证方面的立法计划。况且即使有信用证的立法计划也不太可能在近期着手起草。所以中国没有信用证立法的状况仍将在很长一段时间内保持空白。就实务界来说，他们从事实务时有国际商会跟单信用证国际银行标准实务，就一般的实务操作应该不会有什么问题。但是，如果纠纷涉及一些统一惯例留给国内法处理的问题时，这种没有国内法的状况就将产生问题。因为这些问题无法像其他一些问题那样向国际商会专家小组咨询。
　　1．12．1．2没有判例法
　　更糟糕的是中国没有判例法。例如美国，即使统一商法典关于信用证的法律规定只有很少的17条，但是他们有详尽的官方评论。对法院审判信用证案件帮助更大的是，他们有一百年以来成千上万的公开的系统的信用证判决，有一百年以来普通法国家的法官和律师以及专家的系统的思考和研究的纪录。另外，信用证的国际标准实务实际上是对判例成文法化的后果。而中国的信用证审判可资参照的东西就很有限。
　　1．12．1．3很少的司法解释和公布的指导性判例
　　最高法院到目前为止，和信用证案件审理有关的司法解释一共只有两个简短的专门文件。一个正在起草，但是近期好像通过审判委员会的可能性不大。和信用证有关的公布的指导性判决不会超过5个，而且还比较分散。这进一步导致了中国的法院和实务界在从事信用证业务中的无所适从。律师办理信用证案件常常没有有力的可资参考的材料。
　　1．12．1．4同一法院的不同做法以及不同法官的不同理解
　　目前的现实是，即使在最高法院内部就某些问题也存在见仁见智的看法，有时这些看法还存在尖锐的冲突。这种情况也存在在中国国内各地方法院。就目前的审判实践来看，最高法院的多数意见基本上还是一致的。但是中国国内各地方高院和中级人民法院的判决往往是不一致的，甚至是相互冲突的。
　　1．12．1．5各地的不同做法和各级法院的不同做法
　　这既有主观上的原因，也有客观上的原因。主观上的原因是中国国内对外开放的时间不长，有些地方的法院从来没有接触过信用证案件的审理，因此审判经验有限。同时由于国内法院司法审判人员的知识结构的缺陷，对国际经贸法律和实务不甚了解，这也是主要原因。另外客观上的原因是，由于中国没有信用证立法，信用证的司法解释也很少，公布的指导性判例也不多，因此客观上导致各地法院基本上是在探索阶段。
　　1．12．1．6法院和银行实务界缺少沟通和极少使用专家证人和专家意见
　　导致上述情况的另外一个重要原因是，最高法院和中国国内各级法院在审理信用证案件时很少和银行实务界或专家证人沟通。据说上海高院已经有这样的一个制度，但是从总体上看，中国国内法院还没有形成这样的一个成熟的明智的制度。这和先进国家在审理信用证案件中大量使用专家证人形成鲜明的对比。因为信用证法律和实务基本是一个不断变化的实务，如果不和实务界的人接触，就很难了解真正的实务。况且法院根本无法适用原来的一些民法典或商法典上的基本概念来套用信用证这一独特的商业机制。
　　1．12．2律师从事信用证业务中一些实际问题
　　1．12．2．1律师的素质要求
　　办理信用证案件显然要求律师有较高的素质，因为目前为止，几乎所有的信用证案件都是涉外案件，一般由中级人民法院以上的法院审理。另外由于案件涉及的材料往往都是涉及国家经济贸易中的外文材料，因此对律师的素质要求比较高。
　　1．12．2．2律师对国际经贸实务的了解
　　从事信用证业务的律师必须对国际经贸实务有比较深入的了解，例如应该知晓国际货物买卖的基本常识，他必须有海商海事的基本知识，另外至少应该对银行实务有基本的了解。这几样缺一不可。因此对从事信用证业务的要求比较高。
　　1．12．2．3国内和国外法院审理信用证案件的差距
　　特别要提到的是，中国国内的法院自改革开放以来才开始审理有关信用证方面的案件，整个时间加起来也不过十来年，而先进国家至少有一百多年的审判信用证案件的经验积累，这两者之间的差距是可以想象的。但是，最近几年以来，最高法院审理信用证案件的水平明显提高，判决书的水平也在明显提高，判决也愈加合理。这表明至少在最高法院以及在各个信用证案件发生比较多的地区，由于法院审理的信用证案件增多，显然逐渐积累了一些成熟的经验，因此审判水平也提高较快。
　　另外一个特点是国外很早就开始对信用证实务和法律进行了深入的研究，有的信用证法律的书一版再版，延续将近100年，而中国国内甚至很少这一方面的专门著作。
　　1．12．3WTO以后对律师现有银行国际业务的影响
　　1．12．3．1中资银行在国外从事信用证业务
　　对一个在中国执业的律师来说，知道中国的信用证法律和实务将是一个重要方面，但是我国加入WTO以后，中国的金融机构将在外国设立分支机构，一旦发生纠纷，就必然要涉及处理所在国的信用证的实务和法律问题， 所以那时候必然要求知己知彼。
　　1．12．3．2外资银行可以在国内从事信用证业务
　　目前，外国银行在华分支机构不能开立信用证。但是我国加入WTO以后一个明显的变化将是，外资银行的中国分支机构将可以在中国开立信用证。信用证的受益人将可能是一个中国国内的企业， 也有可能是一家外国企业。开证人在信用证中可能规定信用证不适用中国法，或者直接适用某一国法律。那样一来，对法院和律师要求会更高，案件也将更复杂。中国的律师将既为中国的金融机构服务，也将为外资的金融机构服务。

第 1 2 3 页