罪刑法定、正当化事由和刑罚价值研究
——从一起非法出售珍贵、濒危野生动物制品案切入
中国人民大学法学院刑法专业博士研究生 张志勇
[裁判要旨]
被告单位某药材集团公司，地址：某市某区某大街17号。法定代表人范某某。
诉讼代表人汪某，男，50岁，系某药材集团公司审计监事部经理。
诉讼代表人肖某，男，45岁，系某药材集团公司党委办公室主任。
（另有其他被告单位六名，分别为某药材有限公司、某药业有限公司、某医药有限责任公司、某省某县制药厂、某医药药材股份有限公司中药分公司、某省医药药材公司，详情略）
被告人范某某，男，1948年8月15日出生，汉族，出生地某省某县，文化程度大学，原系某药材集团公司总经理、法定代表人。因涉嫌犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪于2001年12月25日被羁押，同年12月26日被刑事拘留，2002年1月29日被逮捕。
（另有其他被告人十八名，大部分是上述被告单位的总经理、副总经理、经理，详情略）
某省某市人民检察院以XX公二诉XX号起诉书指控被告单位某药材集团公司及被告人范某某等四人犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪、被告单位某医药药材股份有限公司中药分公司等六公司及被告人宋某等十四人犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，被告人朱某某犯非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪，于2003年3月13日向某省某市中级人民法院提起公诉。某省某市中级人民法院受最高人民法院指定，依法组成合议庭，依法不公开开庭审理了本案。
经某省某市中级人民法院一审审理查明：被告单位某药材公司是由XX直接管理的依法自主经营、自负盈亏、具有法人资格的国有独资公司。该公司职能除可经营中药材、中药饮品等，对中药材具有管理职能。同时还承担中药商品的特种储备任务。其中，隶属某药材公司位于某省某县6782仓库、位于某省某县6771仓库储备国家封存禁止出售的金尖、银尖等珍贵、濒危野生动物制品。某药材公司于2001年6月19日更名为某药材集团公司。1998年至2001年间，被告单位某药材集团公司以及其他六名被告单位、被告人范某某以及其他十八名被告人，违反政府有关部门关于禁止金尖、银尖等珍贵、濒危野生动物及其制品贸易的规定，擅自分别非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品，具体事实如下：
1998年6月至2001年11月间，被告单位某药材集团公司、被告人范某某在明知金尖、银尖是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，被禁止出售的情况下，为非法获利，以“优质牛黄一等”、“优质羚羊角一等”、“优质羚羊角二等”等药材名称分别代替金尖、银尖的名称，以金尖每公斤人民币13万元、银尖每公斤人民币7500至9500不等的价格销售给被告单位某医药药材股份有限公司中药分公司等单位和个人，共出售金尖0.502公斤，价值人民币12万多元；银尖800.25公斤，价值人民币10440万余元。（详情略）
（其他六名被告单位和十八名被告人详情略）
一审庭审中，被告单位某药材集团公司诉讼代理人及其辩护人辩称：第一，起诉书指控某药材集团公司构成非法出售濒危野生动物制品事实不清，证据不足。第二，起诉书对指控的主体存在混乱的地方，到底是被告人范某某个人实施的行为还是被告单位某药材集团公司单位实施的行为混乱不清。第三，起诉书对多起的指控也是事实不清，很多证据存在不合法的缺陷。第四，起诉书依据刑法第341条的规定，适用法律不当。
被告人范某某及其辩护人辩称：第一，作出出售金尖、银尖的销售决定是根据上级的会议精神作出的，如果作出的决定是错误的，也应该由上级有关部门负责。第二，公司的性质是XX直属机关，单位的全部资产都是财政部管理，主要工作职能是对XX中药市场进行宏观管理，其行使的职权行为，没有违法。第三，金尖、银尖是国家储备商品，是国家的储备资金，商品出售后的资金都回笼到国家的财政部了，起诉书指控公司非法牟利，不符合事实。据此，其公司和个人不构成犯罪，不应该受到刑事追究。
（其他六名被告单位和十八名被告人详情略）
一审法院认为，被告单位某药材集团公司对XX中药材具有行政管理职能，在本案中，应负主要责任。被告单位某药材集团公司非法出售珍贵、濒危野生动物制品，构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，数额特别巨大，情节特别严重；被告人范某某是直接负责的主管人员，非法出售珍贵、濒危野生动物制品，情节特别严重，其行为构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪。据此，一审法院于2004年3月12日依照《中华人民共和国刑法》第30条、第31条、第341条第1款、第346条、第27条、第37条、第64条之规定，作出（2003）X中法刑一初字第XX号刑事判决书，判决如下：
一、 被告单位某药材集团公司犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处罚金人民币500万元。
二、 被告人范某某犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币10万元。
（其他六名被告单位和十八名被告人详情略）
[疑难争议]
本案是建国以来最大的一起非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品案件，案情非常复杂，涉案人员众多，仅判决书就长达132页，多达九万余字。在本案的审理过程中，牵涉到许多问题，引起诸多争议。本文主要探讨某药材集团公司和范某某是否构成犯罪，是否承担刑事责任等问题。关于其他被告单位和被告人，因为篇幅所限，这里不予评论。本案认定与研究中分歧的焦点在于：
1．《中华人民共和国刑法》及其相关法律没有关于“金尖、银尖”的明文规定，一审法院据此判决被告单位某药材集团公司和被告人范某某犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，是否违反罪刑法定原则？
2．被告单位某药材集团公司和被告人范某某主观上没有犯罪的故意，一审法院却判决其有罪，是否属于客观归罪？
3．被告单位某药材集团公司和被告人范某某合法出售珍贵、濒危野生动物制品，是否属于正当化的法令行为？
4．单位是否构成犯罪主体？
5．被告单位某药材集团公司和被告人范某某没有谋取任何利益，一审法院却对其判处罚金，是否合法？
6．如何合理合法地利用珍贵、濒危野生动物制品？刑罚价值如何？
[学理探讨]
通过对本案事实及证据的分析，基于相关的法律法规，结合我国的国情，我们认为，一审法院判决被告单位某药材集团公司和被告人范某某犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪是违法罪刑法定原则的，是客观归罪；被告单位某药材集团公司和被告人范某某的行为是属于正当化事由的法令行为，是合法行为，是无罪的；单位不该是犯罪主体，单位不承担刑事责任；判处被告人范某某罚金是错误的；僵化、教条地理解法条是有害的；不当的刑罚有巨大的负面效应。总之，一审法院的判决是不合法、不合理的。主要理由如下：
一、 一审法院违反罪刑法定原则
罪刑法定原则的含义是，什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种具体犯罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。概括起来说，就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。罪刑法定原则派生下述原则：法律主义原则、禁止事后法原则、禁止类推解释原则、明确性原则和刑罚法规正当原则等。我国学者对这些原则一般也予以肯定和确认。确立罪刑法定原则具有重大的意义，它不仅有利于维护社会秩序，也有利于保障人权。罪刑法定原则在中国的确立，经历了一个漫长的历史过程。中华人民共和国1979年刑法没有明确规定罪刑法定原则，相反却在其第79条规定了有罪类推制度。1997年3月修订的刑法，从完善我国刑事法治、保障人权的需要出发，明文规定了罪刑法定原则，并废止了类推，成为刑法修订和我国刑法发展的一个重要标志。修订的《中华人民共和国刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”罪刑法定原则的确立，对于中国的刑事立法、刑事司法乃至于依法治国方略的大力推行，无疑都有重要而深远的意义和价值。
但是，罪刑法定原则在刑法中的确立，只是罪刑法定原则的立法化。罪刑法定原则的真正实现，还有赖于罪刑法定原则的司法化，也就是在司法活动中切实地贯彻罪刑法定原则。罪刑法定原则的真正实现，仍然任重道远。在本案中，一审法院的判决，就是严重违反罪刑法定原则。
一审法院认定被告单位某药材集团公司和被告人范某某有非法出售“金尖、银尖”的犯罪行为，并根据刑法第341条第1款判决被告单位某药材集团公司和被告人范某某犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，令人匪夷所思。刑法第341条第1款规定的非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，是指违反国家有关野生动物保护法规，出售珍贵、濒危野生动物制品的行为。非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪是刑法新增设的罪名，其构成要件是：本罪侵害的客体是国家对野生动物资源的管理制度。犯罪对象是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品。根据野生动物保护法的有关规定，“珍贵、濒危的野生动物”，主要指中国特产、稀有或者濒于灭绝的以及数量稀少、有灭绝危险的或者分布地域狭窄、有限的野生动物。按照最高人民法院于2000年12月28日公布施行的《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物，列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。如大熊猫、东北虎、扬子鳄等。野生动物是国家的宝贵资源，是自然生态系统的重要组成部分，是人类生产和生活中必不可少的资源。保护野生动物资源对于维护生态平衡，具有重要的意义。我国是世界上拥有野生动物资源最多的国家之一，保护野生动物资源就成为我们面临的一项重要任务。“珍贵、濒危野生动物制品”，是指对捕杀的野生动物的皮、毛、角、骨肉等进行加工，制作成产品或者半成品的物品。客观方面表现为违反国家有关野生动物保护法规，出售珍贵、濒危野生动物制品的行为。“出售”，包括出卖和以营利为目的的加工利用行为。犯罪主体为一般主体，自然人和单位都可以构成本罪的主体。主观方面由故意构成，即行为人明知所出售的是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，但为了牟取暴利、食用或者其他目的，仍违反国家规定而为之。也就是说，如果认定某单位或者某人犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，某单位或者某人的行为必须符合非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪的全部构成要件。易言之，如果以非法出售“金尖、银尖”的理由判决被告单位某药材集团公司和被告人范某某犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，那么《中华人民共和国刑法》以及相关法律法规必须明文规定“金尖、银尖”属于刑法第341条第1款规定的“珍贵、濒危野生动物制品”。如果“金尖、银尖”不属于刑法第341条第1款规定的“珍贵、濒危野生动物制品”，司法机关就不能以非法出售珍贵、濒危野生动物制品的罪名来侦查、起诉、审判被告单位某药材集团公司和被告人范某某。否则，就是违反罪刑法定原则。
遗憾的是，笔者查遍了《中华人民共和国刑法》以及其他相关法律法规，包括最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，甚至包括最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
，也没有什么关于“金尖、银尖”的明文规定。“金尖、银尖”究竟是什么东西，相信阅读本文的专家、学者、同仁都不会知道。因此，刑法第341条第1款及其相关法律法规根本没有明确规定“金尖、银尖”是“珍贵、濒危野生动物制品”，根据罪刑法定原则，出售所谓“金尖、银尖”的行为，从根本不符合非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪的构成要件。出售所谓“金尖、银尖”的行为，就不是犯罪行为。如果认定出售“金尖、银尖”的行为是犯罪行为，就是违反罪刑法定原则！所以，一审法院以非法出售“金尖、银尖”的理由判决被告单位某药材集团公司和被告人范某某犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，有违反罪刑法定原则之嫌。
二、 一审法院违反主客观相统一原则，进行客观归罪
主客观相统一原则是在对刑法史上主、客观主义以及主、客观归罪扬弃的基础上发展起来的。主、客观主义虽然在不同的历史时期都曾占有统治地位，发挥了重要的历史作用，但随着历史的发展，他们的局限性日益显露出来。随着新、旧两派之间学派与学说之争的演进，逐渐形成了刑法理论相互融合与寻求相对一致的倾向。马克思主义哲学的诞生，从根本上揭示了主、客观主义理论赖以建立的“决定论”与“非决定论”的不科学。因此，一种新的建立在马克思主义哲学指导下的刑法理论必然取代主、客观主义理论。这种新的刑法理论就表现为主客观相统一的刑法观。主客观相统一既是一种科学的刑法观，又是我国刑法中的一项基本原则。主客观相统一原则是我国刑法中的基础性原则。主客观相统一原则在我国整个刑法制度运作过程当中起到贯穿性作用，具体而言，主客观相统一原则在定罪、量刑和行刑过程中的作用和方式如下：
1． 在定罪阶段上，主客观相统一原则表现为：犯罪的主观要件（故意、过失、目的、动机等）与犯罪客观要件（行为、结果、特定的犯罪前提等）的有机统一；
2． 在量刑阶段上，主客观相统一原则具体表现为：一方面，在已然之罪上，犯罪是客观危害行为与主观恶性相统一，这是量刑的前提和主要根据；另方面，在未然之罪上，行为人的再犯可能即人身危险性（主观的）与罪前、罪中及罪后的各种个人表现（客观的）相统一，这是量刑必须予以考虑的根据之一。不少学者主张，犯罪的本质是社会危害性与人身（主观）危险性的统一；
3． 在行刑阶段上，主客观相统一原则主要表现为：主观的人身危险性的减轻及消失与征表人身危险性变化的罪犯的一切行为事实相统一。
因此，主客观相统一原则是社会主义新中国刑法学通过几十年的研究所总结出来的基本原则。这一原则既符合实践的要求，也符合刑法的精神。虽然刑法中并没有对此加以明确规定，但从总则第14条、15条、16条以及其他相关规定来看，完全可以得出这样的结论。
本文主要探讨在定罪过程中的主客观相统一原则，即一审法院认定被告单位某药材集团公司和被告人范某某犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，是否符合客观相统一原则。如果在认定犯罪时不考虑后果，而只考虑罪过，那只能是主观归罪；如果在认定犯罪时不考虑罪过，而只考虑后果，那只能是客观归罪。所谓主观归罪，又称“思想犯罪”。以主观主义为理论基础的，主张对仅有犯罪思想（即犯意表示）或危险性但并无实际犯罪行为的人追究刑事责任的理论。此种理论是奴隶制和封建制刑法的产物。中国封建社会刑法中的腹诽罪就是最典型的主观归罪。19世纪末20世纪初，西方国家兴起的刑事实证学派（包括刑事人类学派和刑事社会学派）注重犯罪人的意志或犯罪的倾向性格，认为应受刑罚惩罚的不是行为而是行为人，主张根据行为人的人身危险性定罪，从而将犯罪的主观方面与客观方面相割裂。二战期间，主观归罪的刑法理论为德、日法西斯国家利用，滥杀无辜，严重侵犯和践踏人权。现在这种理论已为世界各国所摒弃。中国刑法坚持主客观相统一的犯罪构成理论，认为行为只有符合犯罪构成的一系列主客观要件，才能构成犯罪。所谓客观归罪，是主观归罪的对称。指以客观主义为理论基础的，主张对主观上没有罪过但行为在客观上造成了一定危害的行为人追究刑事责任的理论。这种理论是奴隶制和封建制刑法的产物。现代意义上的客观归罪，一般是指资本主义上升时期，刑事古典学派为反对封建刑法的主观擅断主义而提出的以客观行为为中心的犯罪构成理论。在刑事古典学派看来，行为人都是具有自由意志的人，因而犯罪的大小轻重以及应当科处的刑罚均应依行为人实施的犯罪行为及其所造成的实际损害的大小轻重而定，同时也不完全排斥行为人的主观因素在定罪量刑上的作用。中国刑法坚持主客观相一致的犯罪构成理论，认为客观归罪理论割裂了犯罪构成主客观的统一，破坏了犯罪构成的整体性原则。司法实践中如果坚持客观归罪观点，会混淆罪与非罪的界限，把仅在客观上造成危害结果而主观上无罪过的行为视为犯罪，其结果必然是使无辜受冤狱，破坏社会主义法制建设。
在本案中，被告单位某药材集团公司和被告人范某某虽有出售“金尖、银尖”的行为，但在客观上没有造成损害，在主观上更没有罪过。罪过主要指故意和过失。犯罪的故意是罪过形式之一，是故意犯罪的主观心理态度。我国刑法第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”。按照行为人对危害结果所持的心理态度即故意的意志因素的不同，刑法理论上把犯罪故意区分为直接故意和间接故意两种类型。犯罪的过失是过失犯罪的主观心理态度，我国刑法第15条规定：“应该预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪”。按照犯罪过失心理态度的不同内容，刑法理论上把犯罪的过失区分为过于自信的过失和疏忽大意的过失两种类型。非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪只能由故意构成，过失不能构成此罪。但是，本案中的被告单位某药材集团公司和被告人范某某出售“金尖、银尖”，既没有故意违反国家有关野生动物保护法规，出售珍贵、濒危野生动物制品；也没有过失地违反国家有关野生动物保护法规，出售珍贵、濒危野生动物制品。被告单位某药材集团公司和被告人范某某出售“金尖、银尖”，是基于法令行使的正当行为，构成正当化事由，详细理由笔者将在下文具体阐述。因此，一审法院不考虑他们的主观想法，不考虑他们的行为是正当化事由，仅仅依据被告单位某药材集团公司和被告人范某某客观上有出售“金尖、银尖”的行为，就认定被告单位某药材集团公司和被告人范某某犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，有客观归罪之嫌。
三、被告单位某药材集团公司和被告人范某某出售珍贵、濒危野生动物制品是合法行为，属于正当化事由的法令行为，因此不构成犯罪
正当化事由，又称违法性阻却事由、排除社会危害性行为、正当行为，是指行为在形式上与犯罪具有相似性，但实质上不具有法益侵害性，因而在定罪过程中予以排除的情形。正当化事由具有三个特征：一是形式特征。正当化事由是一种非罪行为，既然不是犯罪，本不应在刑法中加以规定。但正当化事由不同于一般的非罪行为，它在形式上与犯罪具有相似性。例如正当防卫杀人，就杀人而言，主观上有杀人故意，客观上有杀人行为，似乎构成故意杀人罪。二是实质特征。正当化事由虽然与犯罪具有形式上的相似性，但它与犯罪之间存在本质区别，这就是正当化事由不具有法益侵害性。在正当防卫的情况下，基于保护本人生命而实施的杀害不法侵害人的行为，是一种制止不法侵害的自卫行为即使造成不法侵害人死亡，也不能认为存在法益侵害性。因为法律对于不法侵害人的生命法益在一定限度内是不予保护的，这也是正当防卫权存在的根据。三是法律特征。正当化事由在法律上规定不认为是犯罪，或者虽然在法律上没有明文规定，但在司法中不认定为犯罪，因而在定罪过程中应予排除。在这个意义上说，正当化是非犯罪化。正当化事由的根据是指正当化事由不负刑事责任的正当事由。正当化事由的根据有三种学说：一是法益衡量说，二是目的说，三是社会相当性说。社会相当性说具有更大的包容性，可以成为正当化事由的根据。社会相当性的三个判断标准为：目的的正当性、手段的正当性和法益的均衡性。笔者也赞同这种观点。归纳起来，正当化事由主要有正当防卫、紧急避险、被害人承诺、推定承诺、安乐死、自救行为、义务冲突、法令行为、正当业务行为、自损行为、正当冒险行为等。
法令行为，是指直接根据成文法律、法令的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为。由于法令行为是法令本身所承认的、形成法秩序的一部分的行为，因而是适法行为。在我国，根据法令行为的刑法意义及其正当性根据来源，理论上将法令行为分为依照法律的行为和执行命令的行为两类。其中，依照法律行为是指依照有效的法律、法规所实施的行使权利或者履行义务的行为，具有以下特征：（1）行为是依照有效的法律、法规所实施的；（2）行为的内容是行使法律、法规所赋予的权利或者履行义务；（3）行为的实施必须在法定的限度之内。至于执行命令的行为，则是指按照上级国家工作人员的命令而实施的行为，其特征在于：（1）执行的命令必须是所属上级国家工作人员发布的命令；（2）执行的命令必须是上级国家工作人员依职权发布的；（3）执行的命令必须是上级国家工作人员依法发布的；（4）执行命令时必须不知道上级的命令具有犯罪的内容
被告单位某药材集团公司和被告人范某某出售“金尖、银尖”的行为，即出售所谓的珍贵、濒危野生动物制品的行为，是法令行为，属于正当化事由，合法的，不承担刑事责任。理由如下：
1． 被告单位某药材集团公司是根据有效的法律、法规而出售“金尖、银尖”，其行为是法令行为，被告人范某某只是履行其正当职权的正当行为。1993年研究落实中国加入国际濒危动物保护条约措施时，召开会议，对于我国加入国际条约前合法进口的珍贵、濒危野生动物制品讨论应对措施。会议根据我国国情，从国家和民族利益出发，决定颁文，宣布停止珍贵、濒危野生动物制品贸易，并由国家林业部、公安部、卫生部及某药材公司等部门依据会议精神区别不同情况共同实施落实的措施。被告单位某药材集团公司出售的正是依据会议确定的措施而实施的，是合法出售。
2． 连一审判决书都承认，被告单位某药材集团公司具有行政管理职能。按国务院对濒危物种管理职权划分：濒危动物由林业部门管理审批；濒危植物、濒危水产品由农业部门审批；濒危药用动、植物（水产）制品由卫生部门审批。当时公司隶属卫生部及国家中医药管理局，公司可以行代管职能，对未封存的濒危药用动物制品有权决定实施销售。
3． 决定出售“金尖、银尖”，是在不断氧化风化失去活性药性、国家财产损失日趋严重的情况下，根据有关文件精神采取的抢救措施。“金尖、银尖”是公司代表国家管理的储备商品，销售所得全额归于国家储备资金，没有公司和个人任何私利，不存在谋取非法利益问题。
综上，被告单位某药材集团公司出售“金尖、银尖”的行为，是根据有效的法律、法规而实施的法令行为；被告人范某某作为公司的法定代表人，只是履行其正当的职权。因此，被告单位某药材集团公司和被告人范某某出售“金尖、银尖”的行为，是法令行为，具有正当化事由，是合法的不承担刑事责任。据此，一审法院判决被告单位某药材集团公司和被告人范某某非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，是不应该的。
四、单位不应该成为犯罪主体
一审法院判决被告单位某药材集团公司以及其他六名单位犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，引起了笔者对单位犯罪的思考。单位犯罪，又称法人犯罪。单位能否成为犯罪主体，一直是聚讼不休的话题。关于法人能否成为犯罪主体的问题，在西方国家刑法理论主要有三种不同观点：（1）法人实在说。认为夫人与自然人没有什么差异，法人也有意识能力和意志能力。因此，法人也有犯罪能力，应当认为可以成为犯罪主体。（2）法人拟制说。认为法人本来就不具有人格，是法律上拟制的人格，因而缺乏法律上所指的意识能力和行为能力，所以不能作为犯罪主体。（3）法人犯罪否定说。认为法人是以个人权利、义务集合起来的状态，实际上是无主体的权利义务。因此，法人无犯罪能力，不能作为犯罪主体而承担刑事责任。
我国的刑法理论对法人是否构成犯罪主体，主要有肯定说和否定说两种截然不同的意见。肯定说认为法人犯罪客观存在，危害很大；惩罚法人犯罪有利于完善我国的法人制度；违法与犯罪没有质的区别，既然法人可以作为违法主体，当然可以作为犯罪主体；法人的决策机关如同人的大脑，具有犯罪的主观心理状态；对法人判处刑罚并不违反刑法中罪责自负原则。否定说认为，把法人作为犯罪主体追究刑事责任，不符合我国法人的社会主义性质和法律特征，不利于法人制度的健全和完善；在犯罪构成方面，法人不具有像自然人那样的意识和意志能力，法人本身不可能进行任何有意识、有意志的犯罪活动，不可能具有犯罪的故意和过失；在刑罚方面，法人作为主体，违背罪责自负的原则，容易放纵罪犯和株连无辜；也不利于教育、改造法人；仅对法人判处罚金、没收财产，会罚不当罪，甚至“以钱赎刑”。
1997年刑法规定了单位犯罪。刑法第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施是危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”。似乎为单位能否作为犯罪主体下了定论，但是，争议依然不断。正如有的学者提出的质疑：“其一，把机关作为犯罪主体，犯罪的机关还能对外执行公共职能吗？它还有什么资格和威信发号施令？其二，我国刑事诉讼法没有专门规定对单位犯罪适用的诉讼程序，单位如何接受审判？如何行使诉讼权利？其三，对单位判处罚金，罚金应从哪里支出？特别是机关，经费主要来源于国家拨款，应否靠国家拨款支付罚金。”笔者不赞成单位成为犯罪主体，理由是由于中国特殊的国情和政治、经济体制，有的单位被认为犯罪，许多问题确实无法处理。如将来任何行使职权、如何维持权威和声誉，如何支付罚金，等等。而且，追究其直接责任人员和其他主管人员的刑事责任，照样能够达到刑罚的目的。
综上，笔者认为一审法院判决被告单位某药材集团公司以及其他六名单位犯单位犯罪，是不妥当的。
五、在没有谋取任何经济利益的情况下，一审法院判处被告单位某药材集团公司和被告人范某某罚金刑，违背法理
罚金，是人民法院依法强制犯罪人和犯罪单位向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。罚金刑作为一种刑罚制度，随着社会变迁和社会经济的发展，从无到有，逐渐发展完善。在我国，随着社会主义市场经济的日益发展，罚金在整个刑罚体系中所发挥的作用越来越大。1979年刑法的分则条文中，规定罚金刑的有20条，而现行刑法分则条文中，共有142个条文直接规定了对162种具体犯罪适用罚金刑。除规定罚金刑的条文的总数大幅度增加外，罚金刑适用的类罪也有较大增加。1979年刑法规定可以适用罚金刑的条文集中分布在破坏社会主义经济秩序罪、侵犯财产罪和妨害社会管理秩序罪三章中。而现行刑法除在破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪和妨害社会管理秩序罪这三章之外，还在危害公共安全罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，危害国防利益罪，贪污贿赂罪等四章的一些犯罪中规定了适用罚金刑。在立法上扩展了罚金刑的适用范围，在司法实践中，罚金刑的适用率也在上升。现行刑法在总则中增加对单位判处罚金的规定。刑法第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”在罚金刑的种类上，现行刑法一改以前刑法只有无限额罚金外，除对盗窃罪、抢劫罪等不规定罚金数额上下限外，还大量采用了规定数额上、下限的普通罚金制，使罚金数额趋于具体化。在罚金执行方式上，1979年刑法第49条规定一次或分期缴纳、强制缴纳及酌情减免的基础上，现行刑法第53条关于罚金刑的执行方式增加了随时追缴，即对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴，这对执行罚金刑提供了更为坚实的法律保障。罚金刑的适用，主要以犯罪情节为依据。刑法第52条规定：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”在我国，罚金刑主要适用于过失犯罪、贪利犯罪和法人犯罪。
罚金刑对通过犯罪手段非法获利者的金钱予以剥夺，这样可以抑制贪欲预防犯罪，也可以让犯罪人欲得反亏予以惩戒，使用得当可以收到很好的预防犯罪和惩治犯罪的作用。但是，如果使用不当，效果可能适得其反。笔者认为，一审法院判处被告单位某药材集团公司和被告人范某某罚金刑，属于处罚不当，违背法理，理由如下：
1． 如前所述，本案的被告单位某药材集团公司和被告人范某某履行法令行为，其行为符合正当化事由，是合法的，不构成犯罪。既然不构成犯罪，判处罚金也是错误的。
2． 本案的被告单位某药材集团公司和被告人范某某均是履行行政决定，出售“金尖、银尖”的所有收入全部上缴，作为国务院的中药专项储备金。被告单位某药材集团公司和被告人范某某服从上级行政命令，没有任何谋取私利。如果被告单位某药材集团公司和被告人范某某都从出售“金尖、银尖”行为中有所收益，判处罚金是正确的。但是，根据本案的实际情况，判处被告单位某药材集团公司和被告人范某某罚金，于法无据，违背法理和情理。
六、如何合理合法地利用珍贵、濒危野生动物制品？如何避免刑罚的负面价值？
“刑法是一种不得已的恶。用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。因此，对于刑法之可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用之，此乃用刑之道也。”
一审法院的判决，引起了笔者对刑罚价值的思考。
“所谓刑法，如文字所示，是规定‘刑罚’的法律。严密地说，是规定对实施何种行为科以何种刑罚的法律。由于应科以刑罚的行为称为‘犯罪’，所以也可以说刑法是对犯罪与刑罚及两者关系作出规定的法律。”刑法实际上就是一部规定什么行为应该处以刑罚，以及处何种刑罚的法律。因此，在重视刑罚的欧洲大陆诸国，常常把刑法称之为刑罚法。刑法中没有刑罚，刑法就不成为刑法。所以，刑法价值与刑罚价值具有同一性。研究刑罚价值的意义主要在于：一、尽量减少负面价值。因为世界上的任何事物，对人类社会都可能具有积极意义和消极意义的二重性。研究刑罚价值，尽量发掘其正面价值，同时尽量减少负面价值。二、科学选择刑罚价值。只有通过深入研究刑罚价值，充分认识社会需要以及刑罚的本质、功能与意义，才能为社会选择合乎规律性的科学刑罚价值。三、正确提供社会导向。因为刑罚价值并不像天上的太阳和月亮是自然生成的，而是由社会的创造活动（立法、司法）所赋予的。社会创造刑罚的价值，又正好是要满足自己对刑罚的需要。深入研究刑罚价值，准确把握其逻辑结构及其运动规律，自觉实现刑罚价值，就能为社会提供正确导向。但是，刑罚有正面价值就有负面价值。刑罚的负价值则是指刑罚的消极效应，亦即与制刑、量刑、行刑所追求的正面价值相背离的伴生价值。刑罚的负价值概括有三：第一，耗费人力物力；第二，危及公民权利，包括不当立法造成对公民自由与权利的侵害，错误与低水平司法对公民自由与权利的侵害；第三，留下情感阴影，包括摧残精神，毁灭希望，助长残忍等。
笔者认为，一审法院被告单位某药材集团公司和被告人范某某出售珍贵、濒危野生动物制品罪，就是有违刑罚的本义，成为刑罚负价值。我国为了保护珍贵、濒危野生动物，加入有关国际公约，保护人类共同的珍贵、濒危野生动物资源。但是，随着时代的发展，立法时所依据的条件发生变化，目前国际上对如何合法使用珍贵、濒危野生动物制品，有所松动，有所变通。2002年国际濒危组织会议决定：解禁了肯尼亚现存的30吨象牙，同时解禁了自然淘汰象牙的国际贸易。在中国，也有这方面类似的问题。
众所周知，许多野生动物制品之所以珍贵，因为其有巨大的药用价值。在人类医学整体不发达的大环境下，许多珍贵、濒危野生动物制品，以其独特的药用价值，挽救了不知多少人的生命，恢复亿万生灵的健康。香港凤凰卫视著名节目主持人刘海若，就是使用含有珍贵、濒危野生动物制品的药物治愈的。正因为珍贵、濒危野生动物制品的巨大价值，我们才去保护珍贵、濒危野生动物，防止滥捕滥杀珍贵濒危野生动物，防止过度使用珍贵、濒危野生动物制品。因此，国家规定可以合法地使用珍贵、濒危野生动物制品，而不是一概封杀，永不使用。在目前仍然无法找到替代品的条件下，必然要使用某些珍贵、濒危野生动物制品。否则，这个问题处理不好，将会影响祖国中医药事业的健康发展，将会影响我国依照本国国情正确履行相关国际公约。
本案中所涉及到的“金尖、银尖”，可以作为珍贵药材使用。如前所述，这些“金尖、银尖”是在我国加入国际濒危动物保护条约前，通过合法渠道进口的。考虑到我国的国情，从国家和民族利益出发，国家林业部、公安部、卫生部等部门依据国务院会议精神，共同采取了恰当的处理措施，没有违背国家对国际的承诺，没有违背相关的国家法律，何罪之有？一审法院的判决，不仅使被告单位某药材集团公司和被告人范某某蒙受不白之冤，而且使一大批国有药材公司、一大批国有企业负责人蒙冤；更为严重的是，还将导致所剩的大量的库存、有特殊疗效又无替代品的、价值几十亿元的“金尖、银尖”，只能尘封在仓库中，继续氧化风化，直到失去药用价值，成为一堆废品！
一审法院的判决，不但没有保护珍贵、濒危的野生动物制品，而且使价值特别巨大的国有资产白白浪费、流失，将带来不可估量且无法弥补的经济损失、社会损失！这样的刑罚，负面效应何其大也！
综上所述，笔者认为被告单位某药材集团公司和被告人范某某的行为，是属于正当化的法令行为，是无罪的。一审法院认定事实不清，适用法律错误，判处刑罚不当。一审法院判决被告单位某药材集团公司和被告人范某某犯非法出售珍贵、濒危的野生动物制品罪，违反罪刑法定原则，应该予以撤销。
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刑事辩护律师