对取保候审的反思
中国人民大学法学院刑法专业博士研究生 张志勇
[内容提要] 本文认为，从取保候审的价值追求出发，立法规定的取保候审范围是合适的、期限是明确的，要求规定取保候审保证金的上限的观点并不能解决保证金收取的任意性。
[关 键 词] 取保候审 范围 期限 保证金
在我国刑事诉讼中，取保候审，是公安、安全、司法机关责令犯罪嫌疑人、被告人提供担保，保证其不逃避侦查、起诉和审判并随传随到的一种刑事强制措施。取保候审，作为一种刑事强制措施，通过1996年刑事诉讼法的修改及有关司法解释的规定而进一步得到完善。然而，在司法实践中，取保候审仍然存在一些不容回避的问题，如取保候审的适用范围、期限、担保等方面都招致诸多的非议，本文试就以下几个问题作一探讨：
一、反思的起点——取保候审的价值追求
在我国的刑事强制措施体系中，取保候审和监视居住都属于强度较低的刑事强制措施，都适用于危险性较小的犯罪嫌疑人和被告人。但是，与其他刑事强制措施相比，取保候审也具备了刑事强制措施的基本价值追求，即保障刑事诉讼的顺利进行。这一价值是强制措施最基本、最原始的目标所在，它具体表现为：1.防止犯罪嫌疑人、被告人逃避诉讼。取保候审通过犯罪嫌疑人、被告人提供的担保，使其自由受到一定的约束并随传随到，阻止其逃避刑事诉讼。2.防止犯罪嫌疑人、被告人妨碍案情的查明。取保候审关于不得干扰证人作证、不得毁灭或伪造证据或者串供的要求就在于保证案情的迅速查明。
在保障刑事诉讼顺利进行上，取保候审与刑事强制措施中的逮捕、拘留相比又有着明显的区别。逮捕、拘留是通过对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由加以剥夺，即羁押的方式来实现的，而取保候审则是通过对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由加以限制的方法实现的。如果只从保证诉讼顺利进行的角度考虑，取保候审确实无法与逮捕、拘留的作用相比，但作为一种独立的刑事强制措施，取保候审特有的价值就在于：通过保证的方式而获得相对的人身自由。另外，现行刑事诉讼法与1979年刑事诉讼法的一个重要区别是：强调了取保候审这一措施的权利性质，即取保候审除了适用于未被羁押同时又不具备羁押条件的犯罪嫌疑人、被告人之外，还是犯罪嫌疑人、被告人由羁押或面临羁押转而获得相对自由的一种方式。由此不难看出，使犯罪嫌疑人、被告人的人身免受羁押是取保候审的根本价值追求。
因此，是否适用取保候审就涉及到上述强制措施基本价值追求与取保候审根本价值追求的冲突。如果更多地考虑保障诉讼的顺利进行，取保候审的适用就必然受到更为苛刻条件的限制，在司法实践中就只能是少数人得到这一机会；如果更多地考虑使犯罪嫌疑人、被告人免受羁押，又由于无法杜绝被取保候审者妨碍诉讼进行的活动，以致于诉讼活动不能顺利进行。这两种不同价值追求的冲突，从根本上讲，其实是打击犯罪与个人权利保护在刑事强制措施领域的冲突。打击犯罪是保护社会、实现社会控制的需要，个人权利的保护又是现代文明、法治社会基本要求。可以说，立法设置取保候审的目的就在于使二者获得平衡，从而使犯罪嫌疑人、被告人免受羁押。这也符合联合国人权委员会明确指出的“审判前的羁押应是一种例外，并尽可能地短暂”这一联合国刑事司法准则，以此为指导，针对司法实践中取保候审存在的种种问题就必须重新审视并提出改进的方案。
二、取保候审的范围
关于取保候审的范围，我国刑事诉讼法第51条规定，取保候审的范围为：“第一，可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；第二，可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。”几乎一致的观点认为，其中的第二款规定过于宽泛，缺乏可操作性。其主要理由是：（1）“采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的”的标准不确定，完全由司法人员依据主观判断自行决定，主观色彩较浓，这些判断往往因脱离客观实际而出现偏差。（2）实践中，司法机关往往对患有严重疾病、正在怀孕或哺乳自己婴儿的犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审，对于那些安全性不能十分确定的犯罪嫌疑人、被告人，司法机关往从严适用取保候审，以防万一。（3）根据刑法有关规定，有期徒刑以上刑罚包括6个月有期徒刑到死刑，但在实践中，司法机关除对一些轻罪和逮捕后有特殊情况的犯罪嫌疑人、被告人适用取保候审外，对其他犯罪嫌疑人、被告人很少适用取保候审。
对于以上几点理由，笔者不能苟同，观点如下：
关于第一点理由，笔者认为，因为这里的“社会危险性”主要是指犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性，即犯罪的倾向性或可能性，它是由一系列主客观情况表现出来的，而且存在可变性。要求刑事诉讼法对之作出非常明确的规定既不可能也不现实，我国刑法中的缓刑、假释虽然涉及到的是刑罚的裁量与执行对于“不致再危害社会的”也没有作出非常明晰的规定，而是由法官自由裁量。另外，法律和相关司法解释规定，人民法院、人民检察院、公安机关对于有下列情形之一的，可能发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人，一般不宜取保候审：1.可能是重大刑事、经济犯罪案件的犯罪嫌疑人、被告人的；2.可能是带黑社会性质组织犯罪的成员的；可能数罪并罚的；4.犯罪行为在当地有重大影响的；5.累犯或有犯罪前科的；6.曾被取保候审而有逃避侦查、起诉、审判或者其他妨碍刑事诉讼行为的；7.可能对被害人、证人、检举人及其亲属的人身、财产进行侵害的；8.有逃跑、自杀或者继续犯罪的可能的；9.住址或身份不明的；10.流窜作案的；11.有其他妨碍刑事诉讼活动可能的。结合这些规定，按理是完全可以作出一个犯罪嫌疑人、被告人是否有可能危害社会的判断的。
关于第二点和第三点理由，笔者认为，立法关于对有可能判处有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人在不致发生社会危险性的情况下适用取保候审的规定并不是导致取保候审适用过少的原因，对可能判处有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人赋予其申请取保候审的权利正说明了我国刑事诉讼法取保候审的规定体现了对犯罪嫌疑人、被告人人身自由的重视。司法实践中存在的这样那样的问题并不能断然归结于取保候审立法规定本身，适用过少并不是所谓的规定宽泛所导致的，相反，它更容易导致取保候审的滥用。与国外的保释规定相比，我国取保候审的规定并非宽泛。英国刑事诉讼法中的保释是指对已经被逮捕的嫌疑人、被告人或被定罪的人，以附带必须自动到场（到庭）为主要条件，在履行一定手续后由警察部门或法院批准释放的制度。就整体而言，美国法在保释与羁押之间存在一种有利保释的推定：即除死刑案件外，所有的嫌疑人、被告人都有权利要求释放，主管的司法官原则上应当命令释放而不是命令羁押。在州司法系统，当存在没有任何条件能合理地保证嫌疑人或者被告人按照要求到庭及其他人和社会的安全的推定时，嫌疑人、被告人能提供证据推翻这一推定的仍然可以获得保释；在州司法系统，有40个州的宪法保障有罪判决以前非死刑案件的嫌疑人或被告人有获得保释的权利。德国现行《刑事诉讼法》规定，在押犯罪嫌疑人或被告人可以随时要求保释。法官认为保释足以达到防止嫌疑人或被告人逃跑或者大幅减少证据困难之虞的目的时，可以命令保释，并停止执行已经签发的逮捕令。在日本，虽然其权利保释的范围比较窄，但基于保释请求人请求或法院依职权决定的裁量保释则可以包括被告人所犯为适用1年以上惩役或监禁之罪，或者以前曾经有过适用死刑、无期或最高刑期超过10年惩役或者监禁之罪的定罪记录，或者由于惯行而犯应该适用最高刑期为3年以上惩役或监禁之罪。法国刑事诉讼法中的附条件释放或保释都没有限制犯罪嫌疑人、被告人的罪行轻重。
三、关于取保候审的期限
关于取保候审的期限，我国刑事诉讼法学界普遍认为，立法规定不够明确，即刑事诉讼法规定的取保候审的期限究竟是指刑事案件办案机关的“共同期限”还是单个办案机关的独立适用期限。笔者认为，这种观点不够正确，立法关于取保候审的期限是明确的，即取保候审的期限是独立的适用期限。根据我国现行刑事诉讼法第58条的规定，人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月。从立法的规定来看，无法得出此期限是三机关的共同办案期限。因为首先，根据第50条、51条的规定，人民法院、人民检察院和公安机关均可以对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，并非三机关共同决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审；其次，从第58条来看，它主要是指适用取保候审的机关在适用取保候审时不得超过十二个月，同时，我们也不能从本条中的“和”字推断该十二个月是三机关使用取保候审的“共同期限”，因为关于取保候审规定的第50条、51条、53条都是用“和”字来连接“人民检察院”和“公安机关”的。
笔者认为，取保候审期限问题缘起的实质不在于刑事诉讼法第58条的规定，而在于司法解释关于重新办理取保候审的规定。现行刑事诉讼法实施以后的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于取保候审若干问题的规定》第22条、《人民检察院刑事诉讼规则》第56条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第75条均明确规定了人民法院、人民检察院有权决定继续取保候审并重新作出取保候审的决定。由于人民法院、人民检察院可以根据案件的需要依法对犯罪嫌疑人、被告人办理取保候审，而每一次取保候审的最长期限是十二个月，这样，在整个刑事诉讼中，取保候审的时间跨度最长便可以达到三十六个月。尽管取保候审不象拘留、逮捕一样剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，但对人身自由还是有一定的限制，因此，重新办理取保候审招致一定的非议并非出于学者们的苛刻。正确解决这一问题，并不是要求司法机关将取保候审无条件地变更为逮捕，从而使犯罪嫌疑人、被告人处于羁押状态，或者不采取强制措施，关键是在符合取保候审的情况下，司法部门如何使取保候审的期限不至于太长。笔者认为，司法实践部门如严格遵守以上司法解释的规定和精神，是可以做到这一点的。对于前一机关决定适用的取保候审尚未届满的，在取保候审的剩余期限内能够完成相应的诉讼程序的，后一办案机关就不必再继续办理取保候审。如果出于办案的实际需要，也可以等到前一取保候审临近届满再办理取保候审。另外，也不是每一个取保候审的期限都需达到最高期限。如果不考虑办案的实际需要，不管前一办案机关剩余的取保候审期限而重新办理取保候审，甚至在取保候审期间中断对案件的侦查、审查起诉和审理，或一定用足十二个月的期限，则是人为地延长取保候审的期限，但这是取保候审本身无法解决的问题。
四、关于取保候审的保证金
我国1979年刑事诉讼法只规定了人保，现行刑事诉讼法增加了财产保，这种做法适应了社会发展的要求，增强了这一措施的灵活性、有效性。 为使这一保证方式更好地执行，公安部的《公安机关办理刑事案件程序规定》第75条、最高人民检察院的《刑事诉讼规则》第35条、最高人民法院的《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的司法解释第71条以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于取保候审若干问题的规定》等对保证金的数额底限以及确定保证金数额的原则都作了相应的规定。然而，时至今日、司法实践中取保候审保证金数额确定的任意性仍为刑事诉讼法学界所抨击，以致于学者们纷纷建议，对取保候审保证金的上限作出规定。笔者认为，这一建议本身的合理性值得推敲，因为：
首先，从原则上讲，取保候审保证金收取的目的是为了保证刑事诉讼的顺利进行，而保证诉讼顺利进行目的的实现主要在于保证金的约束作用，使得犯罪嫌疑人、被告遵守取保候审的要求。由于各个犯罪嫌疑人、被告人本人、家庭经济状况不一，同样的保证金上限无法保证他们都遵守取保候审的要求。
其次，对犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审是因为其符合刑事诉讼法的规定或出于办案的需要，并不一定是在犯罪嫌疑人、被告人犯罪事实已经查清的基础上进行的，因此，实践中办案部门很难按照一个确定的保证金幅度来收取保证金。因为犯罪事实没有查清，可能判处的刑罚还不确定；犯罪所得、犯罪可能导致的赔偿、追缴无法计算，即使在收取保证金时达到上限也未必能约束犯罪嫌疑人、被告人的妨碍刑事诉讼进行的行动。
最后，取保候审措施的采取是以犯罪嫌疑人、被告人不致发生社会危险性为条件的，而社会危险性的判断依赖于犯罪嫌疑人、被告人人身危险性大小的考虑。针对即使是同一性质的犯罪，可能判处的刑罚相同、承担同样的赔偿等相同，收取的保证金达到同一上限时，仍然不能肯定，取保候审都取得了同样的功效。
对于取保候审保证金收取中的任意性问题，笔者认为，可以按照以下的思路求得解决：
第一，以保证刑事诉讼顺利进行为原则。收取取保候审保证金的目的在于取保候审这一强制措施得以发挥应有的作用，即保证刑事诉讼顺利进行。因此，司法实践部门在采取保证金方式取保候审时应严格遵守这一原则。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于取保候审若干问题的规定》第五条第2款就明确规定：“决定机关应当以保证被取保候审人不逃避、不妨碍刑事诉讼活动为原则，综合考虑犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性，案件的情节、性质，可能判处刑罚的轻重，犯罪嫌疑人、被告人的经济状况，当地的经济发展水平等情况，确定收取保证金的数额。”
第二，适用强制措施的灵活性与原则性相结合。毋容讳言，在适用取保候审的过程中，存在着重视财保而轻视人保的情形，影响了取保候审的正常适用。根据法律和有关司法解释，交纳保证金和提供保证人应该是适用取保候审的选择性方式，二者在保证犯罪嫌疑人、被告人候审的作用上并无本质上的区分。因此，在符合取保候审的犯罪嫌疑人、被告人无力交纳保证金时，刑事办案机关决定取保候审时，应责令其提供一至二名保证人。符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人既不交纳保证金，又无保证人担保的，就不宜实施取保候审，而应采取监视居住这种强制措施。
第三，严格取保候审保证金收取的程序、科学确定保证金数额。为防止保证金收取过程中的任意性，要加强适用取保候审办案机关的内部制约，这主要是就公安机关而言的，因为人民法院、人民检察院的取保候审保证金由公安机关收取和保留。首先，在公安机关内部，应将取保候审的决定、备案审查、执行分由不同部门来完成。其次，保证金数额的确定应建立严格的审批制度。保证金数额应由案件的承办人提出意见，由部门主管人员审查甚至集体讨论，最后报分管领导签批。
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