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〖商标指南〗

第七部分 专家观点

一、用商标克敌制胜
二、如何理解和适用《最高人民法院关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
三、依法正确审理计算机网络域名纠纷案件
四、论未注册商标的法律保护
五、关于商标独占使用人的法律地位
六、商标转让中的法律问题
七、与商标许可使用合同有关的问题
八、论商标在先使用权
九、注册商标排他许可合同中被许可人的诉权
十、互联网上的商标使用
十一、2013年起律师可从事商标代理 将成商标法律服务重要力量

四、论未注册商标的法律保护

作者：杜蓓蕾（安徽芜湖市工程科技学院管理系讲师）
吴寒青（上海浦东新区前程路99号上海浦东干部学院）

　　商标注册制度已成为国际上通行的制度，而商标注册的自愿性又使得在实行注册原则的国家里注册商标与未注册商标并存。对于未注册商标是否需要进行保护呢？绝大多数国家的法律制度都包含了有关保护未注册商标的规定。有的采取"单轨制"，将未注册商标的保护完全并入其商标法中，有的选择了"双轨制"，即商标法主要规定对注册商标的保护，而未注册商标的保护则适用竞争法或侵权法。我国对未注册商标的保护极不完善，尽管新商标法增加了对未注册商标的保护，但不明确、不系统。因此如何完善我国的未注册商标的法律保护成为我们急需解决的课题。

一、保护未注册商标的理论基础

　　未注册商标，是与注册商标相对而言的一个概念。注册商标是指已经商标主管机关核准注册之商标。而未注册商标则是指未经商标主管机关核准注册之商标。具体包括未申请注册的商标，申请注册被驳回的商标以及正处于申请程序中的商标三种表现形式。大多数国家的商标法中都对未注册商标进行了保护。对未注册商标进行保护的基础何在呢？
　　首先，未注册商标经过使用便会凝聚一定的商业价值。德国的Eugen Ulmer提出“在商标上的依赖与贸易价值的权利表现了保护的实际的目的和保护的正当性。 因此依赖于注册的形式上的权利只简单地具有培育实际商誉的附属功能。”[1]简单地说，商标的价值在于商标背后所蕴涵的商誉，只有当商标使用人将商标实际使用于商品或服务之上，商标的识别性功能及其价值才能得以体现。 以注册形式对商标提供的保护仅仅是一种形式上的保护，其目的在于维持法律秩序的稳定性以及商标权的确定性。使用才是一个商标价值形成的真正基础。未注册商标未经过商标主管机关核准，但在其使用过程中也会给企业带来一定的、甚至是巨大的物质财富。
　　其次，商标最基本的功能是识别功能。[2]不论是注册商标还是未注册商标，凡是商标，都是特定商品或服务的标志，都是区分不同生产经营者所生产经营的同类商品或服务的标志。 若允许他人任意使用未注册商标，也会使消费者对商品或服务来源产生误认、混淆，使消费者上当受骗。注册商标与未注册商标的区别仅在于国家保护商标权的方式的不同，注册只不过是促进商标功能实现的一种方式而已，并非商标功能实现之标志，商标功能的实现最终须通过商标的使用。因此，从充分发挥商标功能角度而言，保护未注册商标也是必要的。

二、我国对未注册商标的保护现状

　　在对未注册商标保护的立法模式上，各国的商标保护制度表现出两种基本的趋向：一些国家采取单轨制，将未注册商标的保护完全并入其商标法之中，给予未注册商标与注册商标一视同仁的保护。如丹麦、芬兰、瑞典等北欧国家。此外,绝大多数《巴黎公约》成员国，则选择了双轨制,即商标法主要规定对注册商标的保护，对未注册商标的保护则适用竞争法或侵权法,，如西班牙和英国。
　　我国的商标保护立法既与实行"单轨制"的国家截然不同,也与推行"双轨制"的国家有别。表现在我国的商标保护一直采取绝对的注册原则，注册是取得商标权的唯一途径。对于未注册商标的保护一直是立法的空白。2001年新修正的《商标法》顺应了国际上商标保护发展的趋势，吸收了使用原则的合理成分，在该法第13条、第31条和第41条中规定了的保护内容。但未注册商标与注册商标并非平等地受保护。 此外我国的《反不正当竞争法》也未对未注册商标予以保护，只有一些关于注册商标的保护规定。未注册驰名商标的使用人只能利用其关于禁止假冒知名商品特有的名称、包装、装潢的规定来维护自身的利益。这与反不正当竞争法调整商标特有的出发点、调整角度和价值取向不符，大大降低了反不正当竞争法从维护公平竞争秩序出发对商标进行有效保护的力度。
　　就新商标法关于未注册驰名商标的规定而言，体现了两个特点：
　　（一）受商标法保护的未注册商标有两种，包括未注册驰名商标和有一定影响的未注册商标两种，也即普通未注册商标并不受商标法的保护。
　　（二）两种未注册商标的权利内容不同。予以未注册驰名商标以专有使用权，而对有一定影响未注册商标仅赋予其优先注册权。商标法第13条第1款规定：“就相同类似商品申请注册的商标是复制、 模仿或者翻译未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不得注册并禁止使用”。商标法第31条规定:“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”第41条第2款规定“已经注册的商标违反本法第13条、第31条规定的，自商标注册之日起5年内，商标所有人或利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤消该注册商标。对恶意注册者，驰名商标所有人不受5年的时间限制。”
　　商标法的上述规定对未注册商标的保护具有重要的作用，也是我国商标立法的一次突破。但该法对未注册商标的规定尚有一些不足，主要表现在对未注册商标仅进行了程序意义上的保护而缺乏实体意义上的保护。实体意义上的保护体现为在一定范围内(通常限于已使用的商品或者服务以及市场范围内)有效的使用权；程序意义上的保护则表现为,未注册商标所有人对他人基于恶意的商标注册有权提起撤销注册请求。 实体和程序的结合才能够比较完整地反映商标保护的法律框架。而我国商标法赋予未注册商标的优先注册权仅是，因而是不完善的。

三、我国未注册商标的保护的立法建议

　　针对我国未注册商标的保护现状，借鉴国外先进的立法经验，笔者认为应当从以下两方面入手，来完善我国的未注册商标的保护。
　　（一） 建立商标在先使用权制度
　　商标在先使用权是赋予未注册商标所有人的一项实体权利，商标在先使用权制度的构建需要明确其内涵、性质、构成条件和权利内容等。
　　1、商标在先使用权内涵
　　商标在先使用权是指在注册商标的申请日之前，就已经在该商标注册核定使用的商品或服务或者类似商品或服务上善意连续地使用与注册商标相同或者近似的商标的，该商标使用人有权继续在原商品或者服务上使用该商标。但以原使用的商品为限。[3]日本、台湾地区一般是通过赋予未注册商标人商标在先使用权来保护未注册商标人的利益。 这种保护模式是一种设权模式，通过法律事先规定权利取得的条件、权利的范围，使未注册商标人的利益成为权利的客体，进而法益内容确定，即未注册商标人只能在预定的范围内行使权利。这比较合理地解决了使用原则与注册原则的冲突，最大限度地平衡了商标在先使用人与商标权人的利益，维护了商标注册原则的权威性。
　　商标在先使用权的性质是商标权。商标权是内涵广泛的概念，它不等同于商标专用权，后者仅是前者的一个组成部分。商标专用权和商标在先使用权都是通过对商标的使用而行使权利，区别仅在于权利来源不同（限于实行商标注册原则的国家）。商标专用权来源于主体向国家商标主管机关的申请及商标主管机关的审批行为，商标在先使用权来源于主体对商标的首先使用行为。从公平的角度出发，商标的首先使用应成为获得商标专用权的前提，但国家出于对法律秩序的稳定性以及商标权的确定性的考虑，赋予了商标注册人商标专用权，而未注册商标使用人仅享有一定范围内的使用权。但这不能改变商标在先使用权的商标权的性质。如同一物之上同时存在所有权和他物权，所有权是完全物权，他物权是限制物权，但都属于物权一样。
　　2、商标在先使用权的构成条件
商标在先使用权作为一项法定的权利，其行使时必须符合法定的构成条件：
　　（1）在他人注册商标的申请日之前，就已经有使用的事实。商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或容器以及商品交易文书上，或将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动。[4]总之，只要将商标用于业务活动，都可认定为有使用的事实。
　　（2）在先使用的商标与注册商标相同或者近似，且使用商品或服务相同或者类似。这是构建商标在先使用权的基础。商标保护的理论是建立在避免混淆之上的,而辨别混淆的标准即是否在相同或类似的商品或服务上使用与注册商标相同或近似的商标。[5]商标在先使用权的行使实际上已造成了与注册商标的混淆，但因为法律对未注册商标的使用人的利益的保护，商标在先使用行为不视为侵权行为。 因此，在先使用的商标必须与注册商标相同或者近似，且使用商品或服务相同或者类似。
　　（3）在先使用必须出于善意。对于非善意的先使用行为，不应承认其有先用权。民法上的善意，通常是指非因自己的过失而不知情。在判断先使用人是否为善意时，应根据商标的不同情形加以具体认定。 对于一般的商标，只要该使用人非因自己的过失而不知道他人已经在相同或者类似商品上实际使用与该标记相同或者近似的商标时，即可认定其为善意。对于驰名商标，鉴于其在市场的较高声誉和广泛的知名度，在先使用人如果仍将与该商标相同或者近似的商标使用在非类似商品或者服务的，显然并?quot;出于善意"。
　　3、商标在先使用权的内容和限制
　　一般来说，商标在先使用权人享有以下权利：
　　（1）先用权人有权继续在原使用的商品或服务上继续使用该商标。这是先用权人享有的权利中的基础权利。
　　（2）享有依法取得收益的权利。即先用权人可以因继续使用商标而获得相关的收益。这是前一种权利的必然逻辑结果。
　　（3）免于商标权人追诉的权利。这直接体现先用权与商标权的相互关系，在先使用人可以先用权为由对商标侵权的指控进行抗辩。
　　商标在先使用权毕竟只是一种有限的使用权，无法与商标专用权相对抗，其在行使时要受到一定的限制。主要表现在两方面：
　　（1）在先使用人在使用其商标时，必须加上适当的标识以有别于注册商标。在先使用的商标与注册商标相同或者近似，且使用商品或服务相同或者类似。如果不加以法律的规范，消费者将难以辨认何为注册商标， 何为未注册商标，从而对商品或服务的来源产生混淆，显然有违商标在先使用权设立的宗旨。所以，我国台湾地区商标法、日本商标法都规定商标注册人有权要求在先使用人在使用其商标时，加上适当的标示以有别于注册商标。我国国家工商行政管理总局《关于服务商标继续使用问题的通知》第6条第三款也有类似的规定。
　　（2）先用权人不得将先用权许可或转让给他人。一般来说，先用权只有先用权本人才能享有，若许可他人使用，会与注册商标的许可使用相冲突，冲击商标权人的利益。因此， 国家工商行政管理总局《关于服务商标继续使用问题的通知》第3条规定使用人"不得将该服务商标转让或者许可他人使用"。
　　（二）完善现行《反不正当竞争法》，明确对未注册商标保护的条款
　　反不正当竞争法和商标法的调整角度不同，商标法侧重于维护商标权人的权利，而反不正当竞争法侧重于维护正当竞争秩序、制止非法竞争行为。[6]两者的有效结合能够更全面地保护未注册商标权人的权益。 擅自利用或者抢注他人的未注册商标，实际上损害的是未注册商标背后所蕴涵的企业的商誉，违反《反不正当竞争法》所确立的"公平"、"诚实信用"原则以及违反公认的商业道德的，是一种严重的不正当竞争行为。应当予以制止。但是因《反不正当竞争法》缺乏未注册商标保护的规定，若仅仅依靠《反不正当竞争法》的原则性规定来保护未注册商标，既不明确也缺乏保护力度。鉴于此，笔者认为应在《反不正当竞争法》，明文规定对未注册商标的保护条款，并根据其性质将它归于不正当竞争行为中的仿冒行为。理由如下：第一，其以竞争为目的。针对的对象是市场经营者的产品或服务，主观上希望消费者产生误解，以此获得竞争优势。第二，它在客观上表现为对他人标志的利用，与其他仿冒行为不同的是行为人将他人的未注册商标予以利用，导致与他人的商品相混淆。第三，它的本质是欺骗性的，通过对未注册商标的擅自利用，不正当地掠夺他人的商品声誉和商业信誉。故建议在《反不正当竞争法》中第5条假冒行为中增加一款，"擅自使用或抢注与他人有一定影响的未注册商标相同或相似的标志从而引起混淆的，为不正当竞争行为。"

参考文献：
[1] 王春燕 商标保护法律框架的比较研究[J] 法商研究，2001，（4）
[2] 吴汉东 知识产权法[M] 北京：中国政法大学出版社，2002
[3]汪泽 论商标在先使用权[J]中华商标，2003，（3）
[4] 刘春田 知识产权法[M] 北京：高等教育出版社，2000
[5] 黄从珍 试论在先使用未注册商标的法律性质[J] 科技与法律，2003，（1）
[6] 张秀玲 试论对未注册商标的法律保护[J] 兰州铁道学院学报，2000，（10）