物权纠纷 律师在线答疑

主编：朱寿全主任律师　副主编：王爱民律师　策划：丁国文律师　撰稿：刘洋
2009年6月第1版　32开　平装

第九章 抵押权

26、未登记抵押行为的法律效果

生活实例

　　甲银行与乙公司签订借款合同及相应的抵押合同，约定由甲银行向乙公司提供中长期借款共计1000万元整，乙公司以其一幅土地使用权及其附着物房屋的产权为借款提供抵押担保，双方在地产交易局、房地产管理局办理了抵押物的国有土地使用权抵押许可证及房屋他项权证。

　　丙公司在上述甲银行与乙公司所签订的一份借款合同及抵押合同上以抵押人的身份签章，并向甲银行出示了经其签章的空白抵押物清单。同时，丙将其所有房屋的所有权证、国有土地使用权证原件交付给甲银行，但并没有办理抵押物登记。

　　上述合同签订后，甲银行按照约定分期向乙公司支付了贷款，乙公司未能依据合同约定的期限按时足额向甲银行偿还贷款本息。

　　甲银行为追索乙公司所欠借款，向法院提起诉讼，以乙公司经营混乱且自股权转让后生产停滞，已无力偿付债务，严重危及债权人的利益为由，请求判乙公司归还已到期之债务本金及利息，解除未到期之合同，判令其归还相应本金及利息。以丙公司对甲银行与乙公司的借款合同提供了抵押担保为由，请求判令丙在约定的抵押额内承担抵押担保或保证担保责任，甲银行对丙公司作为担保的财产享有优先受偿权。

关键词解析

　（一）本案的分析

　　我们先看该案法院在《物权法》颁行之前的分析。

　　法院认为，丙在抵押合同抵押人栏处盖章，该公司法定代表人亦签字并盖章，在合同所附的空白抵押物清单上亦有相同的签字盖章，表明该抵押合同是丙公司真实的意思表示。

　　根据该抵押合同约定的内容和丙公司向甲银行交付由该公司所有的房屋所有权证、国有土地使用权证原件的行为分析，丙公司向甲银行签订抵押合同的目的是以丙公司所有的房屋和国有土地使用权为乙公司向甲银行的负债提供抵押担保。该合同的性质系属第三人抵押担保，而非以人的信用为前提的保证。

　　抵押担保合同生效须具备法律规定的要件，即《担保法》第41条的规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”该规定将抵押物登记作为抵押合同生效的必要条件，《担保法》不承认有独立于抵押合同的物权行为的存在，未将交付约定抵押财产的权利证书作为抵押合同生效的充分条件，因此，未办理抵押物登记的抵押合同不生效。

　　本案中丙公司用于抵押的财产，恰恰被《担保法》第42条所涵盖，以该财产为抵押物的抵押合同须就抵押的财产进行登记方能生效。丙公司仅将用于抵押的财产的权利证书交给甲银行，并不产生抵押物登记的效果，因此，丙公司与甲银行签订的抵押合同不生效。

　　因此，丙与银行订立的抵押合同不生效是由双方的共同过错造成的，抵押人应按照《担保法解释》第7条的规定承担责任。

　　按《担保法解释》第7条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。由于抵押合同不生效，在乙不能偿还借款的情况下，银行可能产生1000万元本金及利息的损失，对该部分损失，丙和银行应各半承担。丙应在乙不能清偿的范围内，向银行赔偿不超过500万元本金及利息。

　　我们再看该案法院在《物权法》颁行之后的分析。

　　在物权法颁布后，根据《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。” 根据《物权法》第15条的规定，未办理物权登记的，不影响合同效力。因此，本案例中抵押合同应该是有效的。

　　具体到本案而言，虽然抵押合同有效，但是抵押权不成立。按照《物权法》的第187条、第188条的规定，我国《物权法》兼采登记生效主义和登记对抗主义。由于不动产抵押权的设立采登记生效主义，而本案抵押人虽然将权属证书交付给抵押权人，但是由于没有进行登记，且不属于《担保法解释》第59条所规定的因登记部门的原因致使无法办理抵押物登记的情形，虽然抵押合同是有效的，但是由于没有登记，缺乏公示，抵押权仍未成立。

　　甲银行称由于控制了财产的权利证书而产生了排他的优先受偿权缺乏法律根据，理由不成立。

　（二）未经登记抵押合同的法律效力问题

　　本案主要涉及两个问题：一是在未办理抵押登记的情况下，抵押合同的效力如何。二是在未办理抵押登记的情况下，如果抵押合同有效，抵押权是否设立，或者说能否产生物权变动的效果。

　　《物权法》出台后，对这种未经登记的抵押合同的效力如何认定呢？

　　《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”

　　此规定是《物权法》“物权变动与原因行为的区分原则”的具体体现。物权变动与原因行为的区分原则，是指在物权变动过程中，未经登记或交付，只是不能发生物权变动，但不能因此而否定合法订立的债权合同的约束力，否则，合同将成为没有任何约束力而可任意撕毁的废纸，交易秩序将无以维护。区分原则的基本要求有二：

　　一是在未能发生物权变动的情况下，不能否定有效成立的合同的效力。因合同仍然是有效的合同，违约的一方当事人应该承担违约责任。依不同情形，如买卖合同，买受人可请求法院判决强制履行，即强制出卖人交付或办理登记，或判决其支付损害赔偿金。

　　二是不能认为已经生效的合同均能发生物权变动的结果，即仅仅以生效的合同作为物权排他性效力的根据。因为物权变动只能是在不动产登记与动产的占有交付之时发生，物权的变动必须以公示的行为作为其基本的表征。物权变动的原因与结果相区分的原则，既适用于不动产物权变动，也适用于动产物权变动。“公示的欠缺不能反射到原因行为之上而使债权合同无效，因为公示不具有对债的关系的形成力，这是各国物权法理论公认的基本原理之一。相反，‘登记得本于债权契约而强制之’，有效的债权契约是完成公示的根据。”

　　综上所述，区分原则的基本含义可以归纳为两点：

　　一是物权变动的基础关系即原因行为的成立，必须按照该行为成立的自身要件予以判断，而不能以物权的变动是否成就为判断标准。

　　二是物权的变动必须以动产的交付与不动产的登记为必要条件，而不能认为基础关系或原因行为的成立、生效就必然发生物权变动的效果。

　　以具有典型意义的房屋买卖合同为例，买卖双方订立了买卖合同，且符合主体适格、意思表示真实等要件，该合同即为有效。但买卖合同有效成立，甚至房屋和价款也均已交付的，也并不意味着房屋的所有权随即发生转移，房屋所有权的转移应以物权法上的变更登记完成为要件；未办理过户登记手续的，只是意味着房屋的所有权尚未转移，出卖人的义务尚未履行完毕，但不能因此而认为买卖合同无效。出卖人不能移转房屋所有权的，买受人有权基于买卖合同而要求出卖人实际履行合同或承担违约责任。

　　同理，根据区分原则，当事人设立抵押权或质权时，当事人订立的抵押合同与质押合同为债权性质的合同，它使得抵押人、出质人产生为债权人设立抵押权、质权的义务，而债权人享有相应的请求权；该合同的成立、生效，只是为设立抵押权和质权建立了合法的原因，而不能当然发生抵押权、质权。只有在进行了抵押登记或动产质物的交付时，抵押权和质权才告成立，如因抵押人、出质人的原因导致抵押权、质权不能有效成立，抵押人、出质人同样应承担违约责任。

　 《物权法》第187条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时发生效力。”从该条文的表述上来看，其用“抵押权”取代了“抵押合同”。也就是说，将物权的发生与设定物权的法律行为进行了区分，这是“物权变动与原因行为的区分原则”在抵押权设定方面的具体体现。同样，对于质权的设立，《物权法》第212条对质押合同与质权的设立作了区分。