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十六、离婚之后
长济律师认为:当事人离婚之后,仍然有相当多的困难或问题需要解决,仍然有不少法律知识需要了解。下面从涉及五方面法律问题给予您必要的解释。
一、更改子女姓名
夫妻双方离婚以后,孩子随一方生活,抚养孩子的一方未经对方同意,擅自将孩子的姓名更改,对方则要求将孩子的名字改回来,否则不负担抚养费,那么这种情况怎样解决呢?
《婚姻法》规定子女可以随父姓,也可以随母姓。但法律未规定父母任何一方可以将子女的姓名随意更改。因此,抚养孩子的一方未经对方同意将子女的姓名更改是没有任何法律依据的。这种做法也与与司法解释的精神相悖。
关于父或母一方能否变更子女姓氏的问题,最高人民法院曾有两个司法解释。
一是1951年2月28日对华东分院的批复,指出:父母离婚除因协议变更子女姓氏或子女年已长成得以自己意志决定其从父姓或母姓外,并无使其子女改变原用姓氏的必要。子女姓氏依抚养责任而变更是不妥当的。
二是1981年8月14日级辽宁省省高级人民法院的复函,指出:傅家顺(女方)在离婚后未征得陈森方(原夫)的同意,单方决定将陈昊彬(子)的姓名改为傅伟继的作法是不当的,现在陈森方既不同意给陈昊彬更改姓名,应说服傅家须恢复儿子原来的姓名。
最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》指出:父或母一方擅自将子女姓氏改为继母或父的姓氏而引起纠纷的,应责任令恢复原姓氏。从上述司法解释及意见可以得出如下两点结论:其一,父母双方离婚时,子女年幼不能表达自己意志的,
父母双方可以协商变更子女的姓名,经协商未达成协议的,任何一方不得擅自改变子女原用姓名。其二,离婚后,父母任何一方未经对方许可单方面将子女的姓氏改姓是不当的,如果生父或生母提出异议,另一方应恢复子女原来的姓名。
另外,这种做法与我国传统习惯冲突。在我国,子女随父姓是传统,法律规定子女可以随母姓。但在父母离婚后,单方将子女改随继父(母)姓氏是违反社会习惯的,是社会上大多数人不能接受的。
所以说,夫妻离婚后,尤其是女方不要在未征得对方同意的情况下,擅自将子女的姓名更改,否则发生纠纷,诉至法院,还将会得到不利于自己的判决。当然,男方以此为由拒付抚养费的做法也是不对的,这是两个法律概念,应分别解决,错误是不能攀比的,以眼还眼,以牙还牙的做法是不适当的,你可以起诉她要求改回孩子的姓名,但不能拒付抚养费。
二、探望权
夫妻离婚后,子女随一方生活,另一方享有探望子女的权利。这在我国现行婚姻法中已有规定。《婚姻法》第38条规定:离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。
行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望权利。
探望权从民法理论上讲,是亲权中的一项基本权利,探望的方式有两种:一种是探望性探望,一种是逗留性探望。探望性探望时间比较短、方式比较灵活,逗留性探望是一种较长时间的探望,可以在约定或判定的时间内,由探望人领走并按时送回被探望子女。新婚姻法实施以后,人民法院在判决的同时,应将探望的时间和方式一并写入判决。
夫妻离婚后,未就探望子女问题达成协议,而就探望子女问题发生争议时,当事人可以单独就探望权问题提起诉讼。
对于判决已就探望的时间和方式作出判定,而当事人一方拒不执行的,对方可以申请人民法院强制执行,对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施,但不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。
三、抚养费
婚后抚养费的问题,主要涉及两个方面内容,一是抚养费不按时给付的问题,二是抚养费不足的问题。
对于第一个问题,抚养子女的一方可以持生效的判决或裁定向人民法院申请强制执行,对负有履行义务的有关个人和单位可以采取罚款、拘留等强制措施。
对于第二个问题,法律规定关于子女生活费和教育费的协议或判决,不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。抚养子女的一方可以以孩子的名义作为孩子的法定代理人单独就抚养费问题向法院提起诉讼,要求对方增加抚养费。但必须是合理的要求。否则得不到支持。
四、隐匿夫妻共同财产
离婚后,发现对方隐匿了原夫妻共同财产,可以自发现之次日起两年内向人民法院提起诉讼,请求再次分割夫妻共同财产。
五、关于离婚协议
协议离婚后,能否对离婚协议反悔?最高人民法院关于适用婚姻法的司法解释(二)第八条规定:"离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议,对男女双方具有法律约束力。当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的,人民法院应当受理?quot;同时,该解释第九条的规定:"男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔,请求变更或者撤销财产分割协议的,人民法院应当受理。人民法院审理后,未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的,应当依法驳回当事人的诉讼请求。"
根据解释(二)的立法本意,一方面,离婚协议具有了民事合同的性质,一旦订立,立约双方即应当遵守,当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的,人民法院应当受理;另一方面,如果存在欺诈、胁迫的行为而订立的财产分割协议,为可变更或者可撤销协议,因此,如果男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔,请求变更或者撤销财产分割协议的,人民法院是受理的,在查明不存在订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等可变更或者可撤销协议的法定理由后,法院应当驳回当事人的诉讼请求。当然该解释第九条对于在协议离婚时一方隐匿、转移财产的,实际上也明确了可撤销、变更离婚协议中财产分割的相关条款中所涉及的财产范围,为离婚协议中明确的财产;对于协议中未涉及的双方共同财产,均不受此解释的限制。
十七、涉外诉讼离婚
涉外离婚诉讼也是长济律师经常遇到的。涉外婚姻是指一国公民同外国人(包括无国籍人)的婚姻,包括涉外结婚和涉外离婚。在我国,涉外婚姻也指中国公民同外国人、内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨之间的婚姻。根据我国法律,我国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律,离婚适用受理案件的法院所在地的法律。凡涉外婚姻当事人在我国境内结婚或离婚的,都必须按照我国法律的规定办理。
(一)选择离婚方式
涉外离婚的解决途径根据我国《婚姻法》的有关规定,离婚有两种途径,一是当事人对离婚及财产分割、子女抚养等问题均无异议的,可以达成协议到婚姻登记机关办理离婚手续。二是通过人民法院由诉讼程序解决。
在涉外离婚中,无论是双方自愿离婚还是一方要求离婚,一般最好是通过诉讼程序由我国法院作出判决的方式离婚。这是因为,有些国家只承认法院判决的离婚。在双方达成一致的情况下,有些法院可以适用简易程序当场为双方办妥离婚手续。
(二)诉讼管辖原则
1、我国一般原则。有关涉外离婚案件应该以"原告就被告"作为地域管辖的一般原则:"对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖,被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖"。
2、我国的特殊原则。
(1)对不在中华人民共和国国内居住的人提起的有关身份关系的诉讼,由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的,由原告经常居住地人民法院管辖。
(2)在国内结婚后,定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼需由婚姻缔结地法院所属国法院管辖为由不予受理,双方回国要求人民法院处理的,可由原结婚登记地或被告原户籍所在地人民法院受理。
(3)在国外结婚,并定居国外的华侨,这类离婚案件人民法院原则上不予受理。如所在国以当事人的国籍所属为理由拒不受理,双方回国要求人民法院处理的,可由被告原户籍所在地人民法院受理。
(4)中国公民一方居住在国外,一方居住在国内,不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼,国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉,国内一方向人民法院起诉的,受诉人民法院有权管辖。
(5)中国公民双方在国外但未定居,一方向人民法院起诉离婚的,应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。
(6)涉港、澳、台的离婚案件的管辖,比照涉外案件处理。
(三)涉外离婚中的财产纠纷解决方式
世界各国的民法中都规定了:不动产的所有权,适用不动产所在地法律。有以下几种情况应当注意:
1、基于这一条规定,双方离婚时所涉及的财产纠纷,不一定能够在离婚时一并解决。也就是说,如果双方办理离婚时,还有部分不动产是在其他国家或地区,那么在办理离婚的法院,只能处理位于该离婚地法院的不动产和动产,对于不在离婚地法院的不动产,双方只能另行在该不动产所在地解决该不动产争议。
2、离婚双方已经在其他国家办理了离婚手续,但涉及不动产在中国尚未分割处理。如果双方对位于中国的不动产不能协议解决而需通过法院诉讼解决的,双方应当首先向提出申请一方所在地的中级人民法院申请承认双方在国外的离婚是有效的,之后才能请该不动产所在地法院诉讼解决财产纠纷。
(四)子女抚养纠纷的解决方式
中国法律规定,扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。父母子女相互之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养,应当适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地,均可视为与被扶养人有最密切的关系。
(五)其他需要注意的问题
1、离婚案件有诉讼代理人的,本人除不能表达意志的以外,仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的,必须向人民法院提交书面意见。
2、外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,需要委托律师代理诉讼的,必须委托中华人民共和国的律师。
十八、离婚误区
在无法协议离婚的情况下,诉讼离婚成为当事人离婚的唯一合法途径。长济律师在业务实践中,发现一些当事人由于法律知识的匮乏,对离婚诉讼产生各种各样的误区,归纳起来其表现形式为以下九种情况:
(一)先提出离婚会吃亏
有的当事人认为先提出离婚对方会以不离婚为要挟,从而导致自己在诉讼中处于被动,尤其在财产分割时会吃亏。这种想法并无法律依据。
首先,夫妻双方在案件诉讼中地位平等,离婚时,法院首先会分清当事人的个人财产和夫妻共同财产,个人的财产归各自所有。分割夫妻共同财产时,先由双方协议处理,协议不成时,由法院根据财产的具体情况,按男女平等,保护妇女、儿童的合法权益,照顾无过错方和有利于生产,方便生活的原则处理。因此,先起诉不等于原告必须在财产分割方面作出让步,二者没有必然联系。
其次,诉讼中的主动与被动取决于证据的收集,法律的运用以及诉讼技巧和经验。这种误解常常导致双方都不愿主动提起离婚诉讼,长期处于冷战当中,很多感情已经破裂的婚姻处于植物人状态,对当事人双方有害。
(二)离婚了就别来探望我的孩子
在以往的实践中,很多不懂法的当事人认为:夫妻离婚后,孩子随一方生活,就可以永远割断与另一方的关系,有些人甚至以不要抚养费为条件,提出与另一方永久断绝关系。这就侵犯了对方的探望权。婚姻法规定了不直接抚养子女一方对子女有探望权,抚养方有配合的义务。探望权的立法基础在于父母与子女之间的血缘关系和长久生活的感情。
事实上,子女与父母的亲缘关系,是客观存在的,不能因为离婚而受到限制。探望权的行使是基于亲属权而产生的。即便非抚养方与子女于实际上并没有血缘关系(收养子女、婚内非婚生子女等),也不能影响其探望权的行使,这是基于非抚养方与子女长期生活所产生的感情。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)规定,人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权,当事人就探望权问题单独提起诉讼的,人民法院应予受理。
(三)分居2年就可离婚
有的当事人认为分居2年就可离婚,或认为只有分居2年才能离婚。这种认识没有任何法律依据。
其一,因为离婚是双方依照法定条件和程序解除婚姻关系的民事法律行为,如果想依法解除婚姻关系,只能到民政部门协议离婚或到法院诉讼离婚,此外,没有第三条途径。
其二,有关司法解释规定,因感情不和分居满2年可以判决离婚。但如因工作学习等原因引起的,则显然分居2年以上不是离婚的法定条件。
其三,因感情不和分居2年是离婚的充分条件而不是必要条件,未分居但具备其他法定条件的仍可以判决离婚。有的夫妻感情虽已破裂,但误以为只有分居2年后才能离婚,因此等待2年后再起诉,对自己造成不必要的伤害。
(四)房产证上登记谁的名字就是谁的产权
有的婚姻当事人误以为房屋登记是谁的名字在离婚时就会判给谁。事实上,在婚姻关系存续期间购买的房屋,无论是以哪方的名义登记,如无特殊约定,都会作为共同财产处理。
(五)隐藏转移财产可以多得财产
有的当事人在离婚前或在离婚诉讼中,常常转移或隐匿共同财产,比如银行存款股票,变更房屋登记等,以为转移或隐匿了就成为自己的个人财产。实际上,转移或隐匿共同财产往往会留下相关证据,还可能导致因恶意隐匿、转移而少分或不分财产。
最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》规定,一方将夫妻共同财产非法隐藏、转移拒不交出的,或非法变卖、毁损的,分割财产时,对隐藏、转移、变卖、毁损财产的一方,应予以少分或不分。具体处理时,应把隐藏、转移、变卖、毁损的财产作为隐藏、转移、变卖、毁损财产的一方分得的财产份额,对另一方的应得的份额应以其他夫妻共同财产折抵,不足折抵的,差额部分由隐藏、转移、变卖、毁损财产的一方折价补偿对方。
(六)女性当事人要求青春损失赔偿
有的女性当事人认为,在离婚时男方应当给予一定的青春损失赔偿。这是没有法律依据的。按照婚姻法的规定,婚姻损害赔偿只有在家庭暴力,重婚,有配偶者与他人同居,虐待、遗弃家庭成员的情况下,法院才能判决过错方给予赔偿。
(七)我不同意离就别想离
有的当事人误认为只要自己坚持不同意离婚,就不会判决离婚。这是没有法律根据的。《婚姻法》规定,如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。人民法院审理离婚案件,准予或不准离婚应以夫妻感情是否确已破裂作为区分的界限。因此,如果有充分证据证明感情已经破裂,即使不同意离婚,法院也会判决离婚。
(八)既然没有抚养权自己就没有任何义务
有的当事人认为:离婚后如对子女没有抚养权,就可以和子女脱离关系,自己就没有任何义务了。这种想法不仅违背了起码的道德,同时也违反了法律的规定。《婚姻法》规定,父母和子女之间的关系,不会因父母离婚而消除,离婚后,子女无论由谁抚养,仍是父母双方的子女,一方抚养的子女,另一方应负担必要的生活费和教育费。如出现原定抚养费数额不足以维持生活或子女患病、上学等新情况,子女有权要求父母增加抚养费,如与子女共同生活的一方因患病、伤残等原因无力继续抚养,或有虐待子女等行为,法院还可依抚养方当事人、子女等的诉讼申请变更抚养权。
(九)只要捉奸成功就能得到赔偿
根据《婚姻法》有关规定,有下列情形之一导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:重婚的;有配偶者与他人同居的;实施家庭暴力的;虐待、遗弃家庭成员的。这就是说,只有过错方有上述法定情节,无过错方提起赔偿请求,法院才可能会支持。仅有婚外情即婚外性行为,法院支持赔偿诉请的可能性是不大的。不过,掌握婚外情证据,可以请求法院对有过错方少分夫妻共同财产。
有人认为"有配偶者与他人同居"就是指婚外情。但二者并不是同一个概念,《婚姻法》所指"有配偶者与他人同居",是指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义,持续、稳定地共同居住。而我们通常所说的第三者,一般没有持续、稳定地共同居住的行为。
(十)离婚后发现对方隐瞒共同财产就不能主张权利了
有的当事人认为,离婚后才发现对方隐瞒了共同财产未进行分割,就不能主张权利了。按照婚姻法及司法解释的有关规定,离婚后发现还有共同财产未分割的,自发现之日起2年内可以起诉要求分割。
十九、聘请离婚诉讼律师
面临离婚诉讼,当事人会陷入深深的痛苦与烦躁中,不仅要面对与配偶分道扬镳的残酷,还要面临分割共同财产的无奈。长济律师深深了解到,聘请谙知法律、经验丰富的律师来指导当事人处理离婚诉讼的有关事宜,无疑显得尤为重要。
(一)选择律师的原则
当事人应根据离婚案件自身的特点选择最合适的律师,主要应考虑避免两个"片面追求":
一方面,不要片面追求聘请所谓名律师事务所、名律师,这是因为知名律师事务所和知名律师,往往是在某一业务领域里业务精深、业绩卓著,但他并不一定适合于离婚案件。同时,知名律师事务所和知名律师在收费上,可能要比其他律师高一些,这也是一般老百姓需要考虑的。此外,知名律师往往工作十分繁忙,不一定能够在您的案子中投入足够的精力。
另一方面,一些当事人又片面以收费高低来决定律师的聘用人选,甚至同时约请多家律师事务所、多名律师洽谈,令其互相杀价。一家服务上乘的律师事务所,其在办公条件、人员培训、企业服务内容等方面,投入的精力和物力往往要比一般律师事务所大得多,即成本要高一些,如果您支付的费用,不足以抵偿相应的成本,相信业务状况和运营状况良好的律师所是难以为您提供服务的,那么您聘请的律师的服务质量也是可以想象的。
(二)选择律师的学问
1、"看菜下碟"。有的人请律师,迷信大牌,唯"名"是举,眼睛只盯着大律师,似乎大律师均具有手眼通天、逢凶化吉、峰回路转、柳暗花明之能事,而不管这个大律师专长于哪方面,是否与您的案子专业对口。有的人请律师,目光短浅、?quot;亲"是举,只在领导、同事、亲友介绍的圈子中物色,似乎不是熟人介绍来的一概信不过。其实,请律师就像找医生看病,伤风感冒就不用找名医看,内科疾病不宜找外科医生看,疑难杂症不要找普通医生看。一般来说,小案子不宜请大律师,大案不宜请小律师,离婚案没有必要找刑事、房地产、知识产权见长的律师办,哪怕他的名气再大。
2、"察言观色"。当事人应该亲临律师楼考察,第一印象往往八九不离十,"以小见大",反映出所考察的律师的品味和层次;当事人也可以通过律师的言谈举止,考察他的口头表达能力、逻辑思维能力、应变能力和沟通能力;当事人还可以请律师打开他的电脑,看看他撰写的律师文书(律师文书是律师法学功底、文字水平、实务经验、诉讼技巧的浓缩和载体)水平如何;当事人还可以围绕案情,设置一些问题来考察律师,如案子的基本判断如何,应采取怎样的对策,还可以让律师预测一下案子的走势或处理结果。
3、"货比三家"。当事人面对几家律师所、几名律师,该如何比较选择?律师的人品无疑摆在第一位,很难想象一个人品差、口碑不好的律师会办出名案。不要强求该律师有百分之百的口碑率,因为在目前中国这个法治环境,对律师的误解还比较严重,但好的律师仍会博得大多数人的认可。其次,看律师收费,不能单纯只看律师费数额,就得?quot;贵"与"不贵"的结论。美国著名律师克莱门凯说:"付给律师的费用不应当根据其在法庭上陈述时间的长短,而应当根据其辩护质量的优劣。"当事人应当把案子的难易、复杂程度和律师可能投入到此案的办公开支、所付出的智力劳动量大小、质量高低进行对比。
(三)选择律师的标准
选择一位优秀的婚姻律师,不仅要了解其业务知识是否全面,实践经验是否丰富,而且要了解其心理是否成熟。具体而言,应当选择具备如下条件的婚姻律师:
1、选择有婚姻案件代理经验的律师。
最好是选择多年从事婚姻案件代理工作的,因为这样的律师代理案件时轻车熟路,善于抓住案件争议焦点,处理事情事半功倍。
2、选择心理素质好的律师。
离婚案件代理过程中各个环节充满了心理对抗和心态变化,律师心理素质好,就能客观分析事态,准确把握对方当事人的心态变化,在诉讼中争取主动。一个情绪化的律师,不能想像其能充分把握好案件的进程及得到最佳结果。
3、选择敬业的律师。
工作态度决定工作成果。您是选择一位著名律师花六分精力代理您的案子,还是选择一位默默无闻的律师花十分精力但全身心代理您的案子?当然后者会把案子作得更出色。
4、最好选择有子女的已婚律师。
结过婚的律师能体会婚姻生活中夫妻双方感情的微妙变化,感受婚姻生活中的酸甜苦辣,准确把握夫妻在离婚过程中的心理状态,设身处地为当事人着想。

俗话说,"家家有本难念的经",不幸的家庭都各有各的不幸。所以,本文不能将所有要离婚的朋友的问题都涵盖在内,也是在所难免。在现实生活中,如果有您处理不了的离婚问题,请您及时咨询长济律师或聘请长济律师代理。

注:本文摘要引用了其他作者的文章,除已注明的以外,主要是参考了《婚姻律师网》贾明军律师的《离婚红宝书》部份内容,在此表示感谢。

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