土地承包与宅基地纠纷 律师在线答疑

主编：朱寿全主任律师　副主编：王爱民律师　策划、撰稿：丁国文律师
2009年8月第1版　32开　平装

第七章 农村建设用地和违章建筑的法律问题

49．小产权房法律问题

生活实例

　　北京市石景山区户口的小王，在经过考察后，选择了石景山区建在村民宅基地上的“欣悦家园”的“小产权房”。与开发商签订了购房合同，交付了12万元购房款。到了交房时间，开发商却告知小王，小王订购的房屋已经出售给其他人。小王向法院提起诉讼，要求法院依照《 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定判决开发商返还已付购房款及利息14万元、赔偿损失4万元、并请求开发商赔偿已付购房款的一倍损失24万元，总计42万元。最终法院仅支持开发商返还已付购房款及利息14万元、赔偿小王损失2万元。另外24万元的赔偿请求未获法院支持。

关键词解析

（一）本案分析

　　法院判决正确。理由如下：

　　本案是开发商在集体所有土地的宅基地上进行商品房开发建设，这种在集体建设用地上建成的，即“宅基地”上建成的房子，只属于该农村的集体所有者，外村农民根本不能够购买。

　　本案中作为北京市城市户口的小王与开发商签订的购房合同，违反国家指令性政策：城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。小王与开发商签订的购房合同为无效合同。依据法律界定，开发商开发的房屋不是商品房，人民法院不能适用商品房买卖的法律规定及司法解释处理涉及小产权房的案件。法院一般只依据合同无效产生的法律后果进行判决，购房人只能要求开发商退还购房款并按银行同期贷款利率支付利息等。并根据各方的过错，人民法院视各方过错程度来判决是否支持及支持多少原告提出的赔偿损失的请求。

　　本案中小王要求法院依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、请求开发商赔偿已付购房款的一倍损失24万元，法院是不会支持的。法院最终判决开发商返还小王的购房款及利息和赔偿损失，是依据无效合同产生的法律后果进行判决的。

（二）小产权房法律问题

　　2009年5、6月份，深圳小产权房将获全国首张“准生证”的消息传开继而又被否认。国土资源部表示，由于各地小产权房的情况不一样，中央或国土资源部不会出台统一的处理意见。此话一出，许多人开始将新的期待寄予在地方政府身上。在此背景下关于“小产权房”的讨论波涛汹涌，笔者就小产权房的问题看法如下：

　1.什么是小产权房

　（1）小产权
　　在明晰小产权房概念前，先来看什么是“小产权”。对小产权的解释归纳起来主要有3种：

　　第一种解释是针对发展商的产权而言，将发展商的产权叫大产权，购房人的产权叫小产权，这种叫法是因为购房人的产权是由发展商一个产权分割来的。

　　第二种解释是按房屋再转让时是否需要缴纳土地出让金来区分的，不用再缴土地出让金的叫大产权，要补缴土地出让金的叫小产权。按这种解释普通商品房就是大产权房，经济适用房就是小产权房。

　　第三种解释是按产权证的发证机关来区分的，县级以上政府发产权证的叫大产权，由乡镇政府发证书的叫小产权，又被称为乡产权，乡产权并不构成真正法律意义上的产权。

　　我们通常讲的小产权指的是上面的第三种。

　　第一种和第二种解释的小产权是合法的，只要交足购房款，或转让时补缴土地出让金就可以自由买卖，其法律规定较为明确。而第三种解释的小产权的法律属性存在较大争议，而且拿不到真正法律意义上的产权证。

　（2）小产权房
　　小产权房是相对于大产权房而言的，所谓“小产权房”，是指通常位于城郊，在农民集体土地上，由享有该土地所有权的乡(镇)政府、村委会或联合房地产开发企业开发建设（通常用旧村改造的名义开发建设）或是由农村村民在自己的宅基地上建设开发的，对本集体成员以外销售的住房。仅有乡（镇）政府或村委会的盖章以证明其权属，并没有国家房屋土地管理部门盖章确认，没有国家所发的产权证，这种房屋被视为乡产权，即小产权房屋。事实上，“小产权房”并不是一个法律上的概念，它只是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓。目前通常所谓的“小产权房”，也称“乡产权房”，是指由乡镇政府而不是县级以上政府颁发产权证的房产。根据《中华人民共和国物权法》的规定，市、县房地产登记机构才有权对房地产登记发证，乡（镇）政府没有权利办理房地产登记并发证。即便持有乡（镇）府颁发的“小产权证”，也不受法律的保护。因此“小产权”并不具有真正的产权，实际上是没产权，购买此房存在诸多法律上的障碍。

　　目前的“小产权房”、“乡产权房”有两种：一种是在集体建设用地上建成的，即“宅基地”上建成的房子，只属于该农村的集体所有者，外村农民根本不能够购买，但事实上却存在交易市场；另一种是在集体企业用地或者占用耕地违法建设的。

　2.小产权房的法律地位

　　小产权房虽然不构成法律意义上的产权，但是，按照《中华人民共和国土地管理法》和相关法律法规的规定，它同样涉及是否合法、能否购买或转让等法律属性。

　（1）《土地管理法》第四十三条规定,任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。

　　第六十二条规定,农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。

　　第六十三条规定,农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。

　　根据《土地管理法》规定，只有乡镇企业、乡(镇)村公共设施和公益事业建设、农村村民住宅等三类乡(镇)村建设可以使用农民集体所有土地。对这三类用地的范围，法律和政策都有准确界定，开发小产权房不属于法律允许使用农民集体所有土地的情形，在农民集体所有土地进行房地产开发是法律禁止的。

　（2）部分小产权房只要依法办理了相关审批、规划手续，就是合法建筑。比如为建中心村、农民公寓、解决被拆迁农民的住房而集中建房。另一种是在集体企业用地或者占用耕地建设的小产权房，就是非法建筑。比如一些村集体组织和开发商打着共同建设新农村的旗号，以合作、出租的名义，在集体土地上建造商品房出售，或者是由农民自行组织建造“商品房”出售。

　（3）农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，其土地的固有性质决定了不能“地随房走”。农民将房屋卖给城镇居民的行为不能受到法律的认可与保护，也就不能在国家相关部门办理土地使用证、房产证、契税证等合法手续。即使是合法的“小产权房”，也是被法律禁止上市交易的，也不能向非本集体成员的第三人转让，其转让的对象是有限制的，只能在集体成员内部转让、置换。

　3.购买小产权房的风险

　　从司法实践看，购买小产权房屋和一般商品房相比，在以下几方面风险较大：

　（1）开发过程中存在的风险
　　在开发过程中，如果开发商的资金不能到位，如果相关部门整顿小产权房的建设项目，就会导致在建小产权房停建甚至被强行拆除。对购房者而言，就可能面临既无法取得房屋，又不能及时索回房款的尴尬境地。

　（2）使用中的风险
　　所购小产权房没有得到国家建设主管部门的批准，没有在房管部门备案，无法办理合法的产权手续，在使用房屋的过程中，如果遇到房屋质量、售后保修、公共设施维护，入住后的物业管理等问题，都难以解决。

　（3）房屋权益保障性差
　　由于小产权房没有国家认可的合法产权，购房后也不能合法转让过户，对房屋的保值和升值也有很大影响。如果遇到国家征地拆迁，购房人并非合法的产权人，很可能无法得到对产权进行的拆迁补偿，而作为实际使用人所得到的拆迁补偿与产权补偿相比是微乎其微的。

　（4）发生纠纷，救济困难
　　城镇居民在农村购买小产权房，一旦发生纠纷，无论该小产权房是否合法建筑，即使开发商违约，由于该买卖合同无效，人民法院也不能适用商品房买卖的法律规定及司法解释处理涉及小产权房的案件。购房人只能要求开发商退还购房款并按银行同期贷款利率支付利息等。由于自己有过错，人民法院就一般不会支持其要求赔偿损失的请求。案件进入执行过程，如果开发商、村委会的建房资金断链，无款退还，法院即使查封、冻结小产权房屋，也难以变现。购房人的权益很难得到维护，救济途径十分有限。

　4.现有法规和政策对小产权房的态度

　　2007年6月18日 建设部新闻发言人发布《关于购买新建商品房的风险提示》，明确表示“城市居民不要购买在集体土地上建设的房屋”，因为“无法办理房屋产权登记，合法权益难以得到保护”。

　　2007年12月11日 国务院常务会议要求城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”,单位和个人不得非法租用、占用农民集体土地搞房地产开发。

　　2007年12月 国土资源部重申，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或所谓的“小产权房”。

　　2007年12月23日，国务院发布了《关于严格执行农村集体建设用地法律和政策通知》，明确规定，农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。任何单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。

　　2008年1月8日 国务院办公厅下发《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》，明确指出，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。

　　深圳“小产权房”“转正”传闻“惊动”了国土资源部。国土部公开表示，“深圳小产权房转正”说法纯属一厢情愿，深圳市的《决定》，处理的是国有土地上的违法建筑，而不是小产权房，“小产权房”问题政府必须坚决制止、妥善处理。再次明晰了国家对小产权房的态度，国土资源部对小产权房的态度：小产权房实质是违法建筑，违反土地管理法律，集体土地不得用于商品住宅开发，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房，并要求各地坚决制止、依法严肃查处。

　5.对现有小产权房的处理

　　探讨小产权房的解决途径，应该谋求维持多赢的利益格局。把小产权房强制拆除，是不符合这个原则的。把责任全部推给农民或购房者，是不公平的。小产权房的建造和买卖，皆是在阳光下进行的。当初管理部门为什么不马上禁止呢？

　　对于小产权房的善后切忌一刀切，应根据不同情况区别对待：对于在农村集体建设用地和村民宅基地上建设的小产权房，在补办相关手续补交相关费用之后，应当给予相应的正式产权。

　　对于城市居民到民间买房的问题，在技术上也可以探讨设计一些务实的模式，比如将原来的小产权房的买卖合同变更为长期租赁合同，并允许租户转租，或许是一个方方面面都可接受的解决方案。

　　对于那些违法违规占用农地开发建设的小产权房项目要坚决地予以取缔。当然，占用耕地是更不允许的。违法建筑应该一律拆除，业已成熟的社区，为避免资源浪费，可通过变更土地性质等方法使产权合法化。

　6.小产权房的未来生路

　　农村土地归集体所有，但是土地所有权人却不得从事房地产开发。这样的法律制度设计是为了保护耕地，有其合理性，然而现在政府一方面借口保护耕地，不允许农村集体所有权人开发房地产；另一方面却征收农村集体所有土地，从事房地产开发，这样的政策无论在法理上还是在情理上都说不过去。所以，在严格保护耕地面积的同时，应当允许农村集体经济组织与城市房地产开发商享有同等的权利，在取得相应的资质证书之后，从事房地产开发，保护农民的合法权益。

　　《城乡规划法》的实施，为解决小产权房的问题提供了最基本的法律依据。只要符合城乡规划法的规定，那么，小产权房就应该取得合法的地位，政府不能通过直接或间接的方式，损害开发商和购买人的利益。就是要让农村集体经济组织享有与城市房地产开发商同等的法律地位，它们同样都受到城乡规划法的约束。当然，全国人大常委会也应当尽快修改《土地管理法》、《城市房地产管理法》，让农村集体所有制土地与国有土地在统一的法律规则下自由流转。

　　从长远的角度来看，应该在《城乡规划法》的约束下，让农村集体经济组织享有与城市房地产开发商同等的法律地位，政府通过征收房地产税，解决土地资源使用中存在的问题。与此同时，地方政府不能再从土地征收或征用中获取利益，更不能通过土地储备，直接或者间接提高土地出让价格。