劳动合同纠纷 律师在线答疑

主编：朱寿全主任律师　副主编：王爱民律师　策划：丁国文律师
撰稿：朱寿全主任律师　栗振涛律师
2009年5月第1版　32开　平装

第六章 法律责任

56．违法解除或终止劳动合同的法律责任

生活实例

　　1.甲于1997年8月与某食品销售企业乙公司签订劳动合同，为期6年。2003年8月，经甲乙双方协商一致，续签劳动合同，为期5年，即2008年8月终止。2008年7月底，乙公司向甲下达一份个人意向表，其中有问题：“劳动合同到期后，个人选择续订，期限为1年还是选择终止合同？”

　　甲表示，根据最新颁布的《劳动合同法》的规定，甲可以与乙公司订立无固定期限的劳动合同。乙公司遂在个人意向表上批复，不再与甲续订劳动合同。甲因此向当地劳动争议仲裁委员会提请仲裁。

　　2.甲供职于一家物业公司，月薪二万元。她与公司签订了一年期的劳动合同，没有试用期，职务为公司的副总。但是她刚入职二个月，公司就通知她被辞退了，公司同意给她两个月的工资作为经济补偿金。

　　但是甲认为自己在工作中没有任何错误，向公司询问辞退的理由，公司也不置可否。在此情况下，甲不认可辞退，她应该怎么办？

　　3.甲供职于一家律师事务所，担任行政工作。2007年底，甲发现自己怀孕了，刚开始不敢向事务所说明这个情况，后来随着肚子越来越大，再也无法隐瞒时，才向所主任说明了怀孕这个事实。主任得知后，较为恼火，第二天就让行政主管通知甲被辞退了。甲怎么也想不到是这个结果。
　　在这种情况下，甲如何办才好？

关键词解析

　　依照《劳动合同法》有关规定，用人单位只在两类情况下可以单方面解除劳动合同：
　 （1）《劳动合同法》第41条规定：“有下列情形之一的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。”

　　这里有两点限制：①用人单位需履行“提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资”这道程序，而不是只要存在本条规定的情况，用人单位就可以立即与劳动者解除劳动合同；如果用人单位没有履行法定的手续，也属于“违法解除”。应当按照《劳动合同法》第87条的规定承担相应的法律责任。
　　②《劳动合同法》第39条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”这里强调劳动者的行为损害了用人单位的利益，用人单位可以即时解除劳动合同。

　　如果用人单位违反《劳动合同法》第42条的规定，在法律明确规定不得解除劳动合同的情形下解除劳动合同，即“（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（三）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（四）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（五）法律、行政法规规定的其他情形。”为了保障处于特定情形下劳动者的权益，本法规定用人单位在上述情形下，不得以劳动合同法第40条、第41条为由解除劳动合同，否则也应当按照《劳动合同法》第87条的规定承担相应的法律责任，只有在同时满足《劳动合同法》第39条之规定情况下，用人单位才可以突破上述限制，解除劳动合同。

　　根据《<劳动合同法>实施条例》第25条之规定，“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。” 因此，按照《劳动合同法》第46条的补偿标准的二倍，向劳动者支付赔偿金，不需要支付经济补偿。

　　上述案例（1）中，甲已经连续在乙公司工作了11年，按照《劳动合同法》第14条规定，“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第16条第2款规定，“用人单位应当签订无固定期限的劳动合同而没有签订的，人民法院可以视为双方存在无固定期限劳动关系，并以原劳动合同确定双方权利义务。”

　　因此，在不存在前面所说的情形时，乙公司单方面拒绝签订无固定期限劳动合同，属于违法终止劳动合同的情形。根据《劳动合同法》第87条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”乙公司应当向甲支付相当于22个月工资的赔偿金或者双方协商一致，继续履行劳动合同。

　　上述案例（2）中，很多人认为，只要公司支付了经济补偿金，辞退就是成立的了，其实不然。支付经济补偿金，是辞退的后果，并非辞退的理由，不能拿后果来判断一个行为是否合法，更不能拿后果作为辞退的理由。所以本案中，虽然公司同意向甲支付两个月的工资作为经济补偿，但是由于其辞退本身没有任何理由，所以辞退本身是不成立，而且是违法的。

　　那么，在辞退违法的前提下，甲应当如何保护自己的权利？由于甲本人并不接受经济补偿和辞退事实，根据《劳动合同法》第48条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。”因此，甲可以要求继续履行劳动合同，并要求按原工资标准支付工资。如果公司有拖延支付的事实，甲也可以一并要求公司支付25%的经济补偿金。

　　上述案例（3）中，由于甲正在孕期，应当受到特别的保护。根据《劳动合同法》第42条第4项规定：“女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。”《妇女权益保障法》第27条规定：“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情况，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。”

　　因此，这家律师事务所以女职工怀孕为由进行辞退的做法，是一种严重的违法行为。甲可以先与单位协商，如协商不能达成一致，再向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求撤销辞退决定，继续履行双方之间的劳动合同关系，直至哺乳期满为止，同时，按原工资标准补发工资，如果有拖延支付工资的行为，则另行主张25%的经济补偿金。