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访公益律师吴革:中国律师发展的新方向

来源:政法网络学堂
http://www.zfwlxt.com/html/2008-6/2008691431441.htm

  公益律师是我们特别要反映的对象,因为本书主旨是对弱势群体和法治环境的深切关注,我们的视角和立意更多的是向下的,直面的是复杂的公共利益问题和活跃的市民生活。与吴革律师的访谈是最不拖泥带水,单刀直入的,我们首先探讨的就是公益律师的问题。

为什么需要公益律师?

  赵国君:上个世纪六十年代,美国的布兰代斯大法官对法律职业发出了责难,他指责“能干的律师在很大程度上把他们自己变成了大公司的附属,因而忽略了他们应尽的义务,即为保护人民而使用他们的权力。”自从,公益诉讼在美国轰轰烈烈地展开了。我们的法律职业是否也面临着这样的难题,您怎样理解公益律师这个概念呢?

  吴革:布兰代斯大法官指责的是传统律师,一般而言,传统律师属于私人律师,甚至我们说的公司律师,他们是强大经济利益的代表。是属于某些人或者说有钱人的。所以,问题就出来了,谁来为穷人打官司?那些无人代理的个人或团体怎么办?公益律师服务的对象就是这些人。公益律师显然不是为了律师所的发展或个人赢利的,与私人律师可以选择案子来做不一样的是,公益律师参与的诉讼是超越个人利益的,是为贫困者服务的,他们是“另类的”,也是最具社会良知的,体现更多的人性,更多的社会正义,是新型的律师。

  我认为,一个国家的律师在法治功能上的承担应该分成三块儿:一个是私人律师,主要为公民、法人、社会组织或团体服务的,我们现在所看到的律师都是私人律师,也是最古老的、最传统意义上的律师;一个是政府律师,主要为政府服务的,保证政府依法行政。我在美国访问的时候,在联邦的司法部就有大量为政府工作的律师。在华盛顿特区西雅图,州里的司法部也有500多个律师专门为出谋划策,保证政府行为如何在联邦和州的宪法与法律内运行。政府首先是为老百姓服务,必然应当遵循法治,温家宝总理也在法治政府的纲要吗,所以,政府律师是十分必要的;另外一个就是公益律师了。有的人为政府服务,有人为那些出得起钱的人服务,但大量的出不起钱的人谁来服务?这就需要公益律师。在美国,你会看到如果一个普通的人被逮捕了,马上就会有一个律师为他服务。不是请的,他请不起,有一个公益律师在看守所值班,专门为他提供各种法律帮助,这边是律师在帮助他,检察官和警察就在另一边,非常及时。这些律师多是一些民间团体或公益组织派过来,没有这样的律师在场,当事人是不会说一个字的,保护的力量非常大。

  对律师法律职能的定义《律师法》规定的有些失衡,实际上说的都是私人律师,怎么收费赚钱,没有政府律师和公益律师的内容。律师成了专为有钱人服务的了,所以,形象不好。如果有人为政府服务,有人再为大量的贫困民众服务,功能齐全了,律师的形象就会很好了。

  赵国君:现在我们也在呼吁政府律师和公司律师,看来是要补上这一课了。

  吴革:公司律师实质还是私人律师,与现在企业的法律顾问不同的是,这些律师在公司上班,更专职,更单纯,私人律师变换了工作环境,更纯粹一些。还是没有公益律师的位置。

  赵国君:这也是我们关注公益律师的目的所在。近些年来,转型带来的巨大的变化需要我们勇于面对和耐心解决,一部分人获得了充裕的财富,一部分人还挣扎在社会的最底层,一些事关宏旨的问题到了非解决不可的地步。我们呼唤公益诉讼,也希望公益律师越来越多,但是,仅有良知和热情是不够的,公益律师不是空中楼阁,如何在制度上保证公益律师的生存呢?

  吴革:当然诉讼是有成本的,首先要有经济上的保障,如财政拨款。现在的法律援助制度,实行的就是公益诉讼的职能,也是由国家拨款来解决的。除了政府拨款之外,还有社会团体或组织的资助,如妇联、残联等等。这些资助是为了保证案件顺利进行必要的开支,不可能因此赢利。在英美国家,有告发人诉讼制度,如果你掌握大量资料和证据,就可以以个人或实体代表政府起诉不法行为,如果胜诉,告发人可以获得诉讼费用和律师费,并且可以获得全部赔偿额的一部分。还有代表诉讼制度,可以是公益机构的代表,代表一些团体的诉求。比如,现在的北京动物园拆迁一案,就可以由环保组织出面,代表周围民众的意愿参与诉讼。你要在澜沧江修个水坝,谁来诉讼呢?就可以由公益组织做代表,以原告的身份参与诉讼了。这样的一些社会团体或组织也弥补个人经济力量不足的缺点,保障了公益诉讼的进行。还有一种转移支付制度,公益律师代表受害民众进行公益诉讼胜诉后,败诉方除了赔偿民众的损失外,还要支付诉讼费和律师费,如告发人制度一样,在经济上保证了公益律师的生存空间。

  赵国君:经济上公益律师是可能的,但我们现在的问题是许多公益诉讼都不能形成,公益律师就无能为力了,紧接着问题是,法律上如何可能呢?

  吴革:法律上是公益诉讼如何可能的问题。近几年来,公民主体意识和权利意识不断增强,出现了许多为了公共利益走向法院的情况,但是,结果往往是法院不予受理或驳回起诉,鲜有胜诉的。当然,大量问题还是诉讼被挡在法院之外,这个问题最重要。因为按照我国《民事诉讼法》的规定,原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;《行政诉讼法》也规定必须具有法律上的利害关系,法律上的利害关系排除了侵害公共利益的行政行为和抽象行政行为。所以,即使违法行政行为引起了重大公益损害也不能通过诉讼解决。法律应该修改,保证公益诉讼得以实现,也使公民管理社会事务的宪法权利能够落实。

  赵国君:这涉及到了公益诉讼原告的问题了,普通的个人不能“多管闲事”,必须要直接相关才行,那应该由谁当原告比较合适?“多管闲事”的个人怎样实现自己的诉求,让他的热心有个着落?

  吴革:个人不能为与己无关的事起诉是我们国家的现实,需要突破和改进。西方发达国家告发人诉讼是个人启动,英国是私人以总检察长的名义,美国是个人,政府可以选择加入还是不加入。其他类型的公益诉讼都是以民间团体或公益组织的名义进行的,所以,要解决这个问题的前提是社会组织或民间团体必须非常发达。因为公益律师服务的对象是一个特别的法律领域——公益法的领域。公益法虽非一个法律部门,但涉及的范围极为广泛且不断变化,涉及了民权、公民自由、妇女权利、环境保护等等。这个领域的概念与哈贝马斯的“公共领域”或者黑格尔的“市民社会”相连,是指社会包括了广泛的正式和非正式的、内在联系的、自我组织的社团,他们在某种程度上与私人和公共领域相关,这些私人组织应当在公共话题中承担积极角色。所以,公益诉讼最好原告就是这些社团组织。

  美国最大的民间团体是公民与自由联盟,联盟是为了保护公民个人的宪法权利,特别是宪法第一修正案所保护的言论、结社和宗教自由的权利而设立的,并且明确地表明它致力于为少数人的权利辩护的立场。许多公益诉讼就是由它提起的,哪里有小民百姓公民权利受到侵犯,哪里就会出现公民自由联盟的律师,帮你打官司。无论是喜欢的人,还是不喜欢的人,它们都会为其权利辩护。有人说,美国是小镇文化,国家是由一个一个小镇组成的,并且每个小镇都是一个相对独立的自治团体,自治组织在美国到处可见,这种自我治理,自我维权的形成可以说是美国精神的一个缩影。像有色人种协会、全国长枪协会、妇女、儿童、环保组织等等,五花八门,应有尽有。社会团体的出现实际上在政府与公民之间建立了一个缓冲地带,避免了彼此的紧张关系,不但培育了成熟的公民精神,也为宪法权利的维护提供了强大的力量。公益律师当然地就会以各种组织的名义出现,为弱者呐喊,为公益呼唤,名正言顺,势在必然。

  赵国君:问题是我们的情况与美国不同,刚刚经历了大一统式的计划管理不久,王权思想和奴仆意识直到现在还是非常顽固,民间力量极其微弱。更主要的是我们的社团组织极不发达,许多协会或团体有名无实,根本不能发挥自治作用。即使法律上的规定突破了,真正实行起来,公益律师怕还是找不到自己的组织。

  吴革:你说的这种情况的确比较困难,但恰恰是需要面对和改进的。现在,做集团诉讼,法院不立案,说不利于安定团结。成立一个公益组织,又担心造成不利的因素,影响党的领导,总是有这样那样的说法。这些说法并不新鲜,我们可以对比经济领域二十年来观念的变化:实行市场经济,有人反对说那是资本主义的东西,实行了国家就会变质了;包产到户了,是破坏了社会主义公有制的基础;企业超过八个人了,又是剥削,土地不能动,法律不能改,要不怎么是无产阶级专政。到现在呢?共产党把自己看成一个执政党,要提高执政能力,要执政为民,治国理念都发生了大的变化。土地流转,证券开放,公司上市,许多想都不敢想,做都不能做的事现在也习以为常了。比如,过去是连公司都不能谈,现在呢,一而再,再而三地修改《公司法》,不断地完善,不断的加强。观念的转变需要一个渐进的过程,社会团体,公民结社呢?也需要这样的过程啊。有说法是正常的,但不能搞鸵鸟政策,顺应潮流的事情总会慢慢放开的。我就有一个观点,民间组织的开放会像公司开放的过程一样是不可逆转的潮流!我们可以开放公司,私营企业,外资企业都可以做,我们也可以开放民间组织。民间组织的开放本身也是一个趋势,不仅是观念,经济发展造成市民社会里出现了不同的利益格局,不同的诉求,也决定了必然有这样的利益共同体出现。

  赵国君:我们思想上的局限好像还是政治上的多,总担心会出现某种尾大不掉的情况,担心影响自己的领导。所以,传统的“民间组织”也是泛行政化管理,设立党委领导一切,自治的功能没有了,作用也发挥不出来,把本来正常的事情变得很敏感,也是执政能力低下的表现。这样的顾忌是不是还不能改进?是不是比公司的情况更复杂些?

  吴革:这样的顾忌与经济观念转变的历程是一样的,是政治思想领域里“左”的表现,相信是能够改进的。执政党的理念都变了,民间组织的作用与执政党立党为公,执政为民的观念是一致的啊。但民间组织的发展的确应该注重非政治化。部分组织有政治诉求是另一个方面的问题,大量的民间组织本身并不谋求政治上的利益,不过是利益的代言人和权利的维护者而已。无论是物业管理、环境保护、“艾滋病之友”等等都是某一方面,某一群体利益的代表,建立一个法治社会,光靠政府是不行的,必须有民间力量的共同参与才行。假定法治社会是一个大厦,大厦要有坚实的地基,这个地基就是民间组织。如果没有民间组织,每一个公民都是一个一个的沙粒,是原子化的个人,形不成力量,民间组织是黏合剂,将这样一个一个的沙粒黏合起来,形成混凝土,才会有力量,地基才结实。建立法治社会没有民间组织的存在,就像把大厦建立在沙滩上!所以,不要害怕民间组织的存在,要敢于面对现实,政府要改变观念,要引导、规范、支持它。国家要鼓励企业为民间组织捐款,给予政策上倾斜和照顾,法律是该怎么管就怎么管,如果它是在维护宪法和法律,又有什么理由不支持呢?过去不开放公司一样,经济不能发展,同样,我们不开放民间组织,法治社会就不能很好地建立起来。

  再举个例子,政府侵害你了,你肯定会慎重选择行政诉讼,因为成本太高了。要是有一个民间组织为你说话,风险和成本就被分解了,你就很有信心,也很有力量。

  赵国君:问题是,你可以说自己没有政治诉求,一旦成立之后,打起了政治牌,怎么办?所以,你看,现在的协会组织总是有党委在那里“严防死守”,恐怕出了乱子。

  吴革:应该有《结社法》,用法律来调整要好些,有军队和警察,有宪法和法律在那里,怕什么?何况,经济基础都已经放开了,经济基础决定的上层建筑也必然会放开。协会组织里设立党委也没错,可以呀。党的宗旨都是服务百姓,代表最大多数人的根本利益,民间组织的目的也是为百姓服务的,党应该支持呀,不矛盾。一些人“三个代表”还没有学好,不明白两者的一致性,思想陈腐落后,空谈误国,根本没有或者不敢面对现实。

  比如刚才说的美国公民与自由联盟,它是美国最大的民权组织,就是维护公民宪法权利的,很注意和政党的关系。典型的非政治化,不会与政党很紧密,比较中立。但在维护权利方面力量很强大,为稳定美国社会起到很重要的作用。我们怎么不能像他们那样放开自己的民间组织呢?像NGO、NPO这样的组织都是我们下一步改革的方向。

  赵国君:的确是,如果这样的组织多了,能够很健康地发展起来,不但是大势所趋,也为公益诉讼的提起创造了条件,公益律师就有了用武之地了。你们自己在这些方面都做了哪些工作呢?

  吴革:近几年来,我们做了大量的公益诉讼。这些诉讼都是牺牲自己的业务时间来做的。不但分文不取,还要垫付各种费用,可能在目前的体制下只能这样了。坦诚地说,尽管外界对我们在这方面的工作有很多的赞誉,实际上我们做的是非常有限的。一年也就是两、三件,都是比较典型的案件,只能做这些。我们的困惑是,无论是诉讼法,还是法律援助条例,对公益诉讼没有很好地界定,造成许多缺憾。比如,《法律援助条例》里鼓励律师做法律援助,但鼓励的又是私人律师的服务对象和执业范围而已,没有专门规定公益律师的地位,重要的是即使按照这样的规定走下去,也缺乏必要的制度支持,成了私人律师所承办具有公益性质案件,实现这样的法律职能了。和律师法里界定的私人律师有冲突,他的收费性,现实的赢利性都是有矛盾的。如何真正落实?没有专门的机构来做,没有专门的经费保证,现有经费补助不过是对私人律师所的补贴,还不能实现公益诉讼的目的。加上三大诉讼法的缺陷,现在的法律援助实际是在夹缝中做的。一般只能是凭着良知和责任感来做的,很难形成一种制度,规范性的,长期有效的,很少。

  赵国君:良知和责任感不错,但太过偶然,谁能保证所有的人都这样做?关键还是要靠良好的制度把良好的愿望化为现实。

  吴革:我们这一代人开始做律师的时候,那是什么感觉?胡乔木的诗激励着我们:“律师,你戴着荆棘的王冠而来,你握着正义的宝剑而来。律师,神圣之门,又是地狱之门……”,施洋大律师的故事感染着我们。律师是一个为民请命、矢志护法、维护正义的高大形象。这样的形象招引着我们选择了律师行业。很快我们就进入了一个以经济建设为中心的时代了,所有行业都围绕着经济建设运转,律师行业更不例外,二十年来私人律师业的勃兴与大发展是有目共睹的。司法部在律师的发展上,也是大干快上,要发展大所,有规模的所,向国际化靠拢。律师呢?为经济服务,为企业家服务,赚大钱。结果呢?我们发现与最早的追求是有差异的,已经背离了我们初衷。我们难道只是一个有钱人的形象吗?我们的成功与杰出与商人一样吗?我们只能为有钱人锦上添花,却不能为卑微者摇旗呐喊吗?我们的职业理想受到了极大的挑战。另外,从社会发展的角度看,现在不能只停留在为有钱人服务这个层面上,市场给出的只是“交换正义”,怎么实现“获取正义”和“矫正正义”?公益诉讼旨在对不平等的资源予以调整,关注着社会中处境最差、最边缘化的群体,这方面的诉求越来越多,是律师服务对象的新拓展。所以,无论从个人理想还是社会现实,我们都到了做出新的选择的时候了。

  赵国君:价值失落了,现在又要找回来,公益律师岂不是一种很好的矫正?

  吴革:是这个意思。从职业的发展上,也该注重经济效益和社会效益的结合,不能只注重经济效益不顾社会效益吧。对律师来讲重要的社会效益,也就是律师的使命感和责任感,其次才是经济效益。赚钱的话,别做律师,去做商人好了。

  一个美丽的女孩儿逝去了,她的灵魂依然在无涯地漂泊,死去一年多,尸检五次不能定论,“黄静案”牵动了亿万人的心,吴革革作为清华大学宪法与公民权利的援助律师全程参与了此案,虽然案件还没有审理,但暴露出来的问题足以引人深思。

“自侦自鉴”的司法鉴定体制不利于实现司法公正

  赵国君:现在人们倍加关注湖南省的“黄静案”,从网上到民间,一起并不复杂的案件变得如此扑朔迷离让人十分不解,一时间沸沸扬扬,争论不休。你作为“黄静案”的援助律师,能给我们简单说说吗?

  吴革:2003年2月,湖南省湘潭市临丰小学教师黄静死在宿舍,其男友有重大作案嫌疑。但是公安机关并没有立即立案,在家属的再三要求下进行了尸检,结论是心脏病突发死亡。但家属不能认同,因为黄静出来没有得过心肺系统疾病,要求复检。从此漫长的尸检开始了,从区到市、省,一直到最高人民法院,加上院校,共计做了五次,结论前后颠倒,莫衷一是,可谓疑窦丛生,“鬼影重重”。现在案件没有审理,不便说谁是谁非。但是,自黄静死亡以来发生的一系列事情已经暴露了我们司法体制存在的弊端了,有必要进行深入的探讨。

  赵国君:最主要的问题是什么呢?

  吴革:为什么多次尸检还确定不了死因,为什么当事人对尸检结论不认同?这不就是问题吗?需要反思的就是我们的司法鉴定体制!目前,我们的司法鉴定主要有四块儿:公安、检察机关、法院和司法部,这么多部门都有鉴定权,谁的更准确些?“多头鉴定”显然不利于司法公正。黄静案暴露了我国司法机关“自侦自鉴”体制的弊端,这种体制已经到了非改不可的地步了。

  我们知道,一个人的死,除了自然死亡以外,需要通过司法鉴定来确定。不是自然死亡的就是刑事案件了。当然有的死亡,只要你把何九叔买通了,武大郎就是疾病死亡,不是被毒死的了。可见鉴定的结果的重要。轻伤?重伤?自然死亡?被害死亡?泾渭分明,关系重大,不但是被害人,还有犯罪嫌疑人,更重要地是关系着司法公正。但是“自侦自鉴”的体制就可能出现何九叔,就可能存在暗箱操作。现在,尤其是公安机关,自己侦察,自己鉴定,然后按照自己的结论转交到检察机关,怎么会令人信服?怎么能让人信服呢?就像过去我们的医疗鉴定一样,“老子给儿子鉴定”,由医疗机构的管理部门卫生局来决定此事,大家觉得不合理。司法鉴定呢?黄静案件为什么死后近100天了,还不立案?因为公安机关认为属于自然死亡不需要刑事追诉,后来,在网络舆论的压力及公安部的批示下才说涉嫌强奸,不得已立案了,才开始进行尸体检查。不要说最佳的时机被人为的延误了,这种情况下的“自侦自检”又有多大的信服力?何况后来的多头鉴定,矛盾百出,就更不能让人相信了。

不立案,怎么办?

  赵国君:除了鉴定的问题,还有别的吗?

  吴革:另外一个问题就是立案了,你会发现立案是个很关键的问题。立案的艰难使司法程序不能被启动,法律救济的渠道被堵死了。黄静死后,她的母亲到公安机关、检察机关寻求求司法救济,但没人理她。在强大舆论的压力下,犯罪嫌疑人在黄静死后第99天才被刑事拘留,法律程序算是开始启动。司法机关本来是保护公民诉权的,它都无动于衷,你说怎么办?谁来监督、干预司法机关不立案的情况?这也是我们关注此案要解决的一个问题。

  赵国君:采访吕思源律师的时候,我们也探讨过这个问题,法院不作为,怎么办?告法院吗?

  吴革:在与美国法官交流的时候,我也曾问过他们这个问题:你们有没有遇到过这种情况,人家来起诉,法院不予受理?他们说只有在管辖权出了问题的时候才会有这样的情况,法院怎么会不受理案件呢?并且如果是没有搞清管辖权起诉,因为每个案子都会有律师,还要追究律师的责任,律师怎么会写这样的起诉状?连管辖权都搞不清。当然,我们的情况还复杂,由于司法独立的程度很低,立案与否司法机关并不能决定,而是有各种力量在影响着法院的决定。

  赵国君:那就成了以法院这个合法形式掩盖非法目的了,法院也是冤大头。

  吴革:是啊,一定要法官独立,司法独立才能够解决这个问题。现在许多问题盘根错节地联系在一起的,很难单独说怎么追究法院的不作为。现象是存在的,但还不能这样质问。因为,理论上讲,任何人都不能追究法院的,法院是最后一道防线,它都要被追究,法院就不是法院了。要告法院,到哪里去告?

  赵国君:到全国人大吗?法官是从那里产生的,好像也有问题。

  吴革:没地方去告的,司法权作为三权之一也是单独派生的,怎么会受立法权的追究。法官是另外一回事儿,作为国家权力他们是平等的。

  赵国君:那我们就只能直面惨淡的现实,对它的不作为无动于衷吗?岂不是多少哀号止于院外,公民诉权如何实现?

  吴革:应该追问的是另外的问题,司法体制的问题。改革需要一个渐进的过程,实现司法独立是有步骤的。另外,你的权利被侵害是事实,但你心中有没有法治观念?激进改革的用心是好的,但不能为了保护自己的权利而不顾其他,不能没有底线,那样的结果就会产生问题的。只有你的权利是重要的,其他人的权利呢?法治的目的是维护权利,也是尊重权利,否则,搞暴力革命好了,谁的权利都没有了,“拳头硬的说了算”,这样情况是很令人担忧的。如果为了维护一个权利而伤害了另一个权利,这样做的动机是值得怀疑的。我们有没有法治观念?怎样固守着这样的信念做事是很重要的。改革的底线就是要依法改革,要相信法律,并且坚守法律,要在法治下的改革。

  我们可以注意甘地是怎样做的,他就是法治下的维权,碰巧他也是律师出身。在南非的时候,他不同意当局对印度人实行的身份证制度,那就当着警察的面把身份证烧掉,然后你逮捕我吧,还有私盐事件,殖民地当局不准造盐,他带领着大家海边造盐,随时准备着接受逮捕和审判,你抓吧,打吧,因为你规定可以打,那就打吧,我也去出庭接受审判,甚至在法庭上,法官有意给他自由,可以交保开释,但甘地断然拒绝,按照法律该坐牢就坐牢好了。这样的反对,是因为心里有东西,有信念。争取自己的权利,也尊重他人的权利。不能因为你的权利就横冲直撞,认为所有人都该为你服务,这样的权利是不是很可疑,也很可怕?

  赵国君:“你们可以打我们,杀我们,但你们只能得到尸体,却不能得到我们的服从!”这就是甘地的精神。我们的权利维护也好,司法改革也好,也需要这样的信念,要心中永存法律的信念,坚定地遵从法律,所谓信法而战,这样才是理性的,也才是可贵的。

  吴革:所以,不立案,怎么办?按照法律办,无论如何……

以个案推动司法

  赵国君:不仅是“黄静案”,从最早的孙志刚案到后来的陈荣有案件,您所倡导的“通过典型案件援助,促进司法改革”工作模式对发挥律师和公众在推进中国司法改革中作用十分明显。能和我们说说这个模式的由来吗?

  吴革:去年孙志刚案件被《南方都市报》曝光以后,先有许志永等三博士上书全国人大常委会要求审查收容遣送办法是否违宪的问题,后来又有贺卫方等五位学者也上书人大要求启动宪法调查程序,取得了不错的效果。上书的方式对每一个中国人来说都比较熟悉了。但作为一个法律人,总觉得这样做有些不到位,还是太传统了一些,尽管那样做在法律上也能找到依据,好像还是不大符合法治精神。我们的模式是:“通过典型案件援助,促进司法改革”。当然,我们不是英美法系的国家,不承认判例在司法中的作用。可是,一个案子就是一个故事,老百姓可以进行讨论,无论是报刊,还是网络,我们先让他们充分参与,从而明白什么是他的权利,该怎样维护权利,其实是一个法律教育和法律宣传的过程。民众参与讨论是第一步,之后我们会就个案召开研讨会,揭示案件背后的制度困境,这样,案件就不再普通了,就成了能够引起制度变革的典型了。通过媒体的传播,专家的声音会被更多的人熟知。但还没有结束,就个案反映出来的问题,我们还要写出议案,交给立法机关,通过立法推动司法变革,一个互动的过程才告完成。在这方面我们有很多成功的例子,比如农民工问题,2003年提的议案,现在已经纳入本届人大常委会76个立法规划之一了。

  赵国君:孙志刚案呢?你们都做了些什么?

  吴革:具体法律援助的律师是由我们支持做的,6月9日庭审结束后,6月10日,我们马上与天则经济研究所一起召开了研讨会,许多专家学者,包括媒体的记者都来了,共同探讨案件背后的制度性问题。6月18号,收容遣送办法被废止。学者鼓动于前,我们行动于后,可以说具体法律上的问题都是我们来做的,这是一个比较典型的通过个案援助推动司法变革的例子。

  赵国君:您还是清华大学宪法与公民权利中心的共同主任,我看了你们的网站,发现您参与和关注的范围越来越广了。

  吴革:是。我们还做了促进医疗鉴定制度改革的陈荣有案,张西德诉中国农民调查案,参与并关注了农民工专题,李慧娟事件,对乙肝歧视与宪法诉讼也表示支持。

废除《劳动教养试行办法》:箭在弦上,时机未到

  赵国君:“孙志刚案”直接导致了一部“恶法”的废除,现在人们对废除《劳动教养试行办法》的呼声非常高,您怎么看?是否能够助一臂之力呢?

  吴革:无论从《行政许可法》,还是《立法法》的角度,一个部门规章怎么可以限制人身自由达三、四年之久?大家都认识到《劳动教养试行办法》是违宪的,应该在废止之列。但政府还下不了决心,苦于找不到一个好的办法替代它,所以,现在是议而不决。为什么?推动改革的力量主要来自于学界,学者们议论得多,观念先行吧,也没什么不好,人们的意识是有了,但推动变化的事例还没有出现,时机还不成熟。收容遣送制度运行了那么多年,一直没改,因为没有迫切的力量促成它,孙志刚案件恰好推动了它。必须有一种现实的力量使它成为迫切的需要,这也是我们为什么注重以典型个案推动司法变革的初衷。通过个案,完成法制教育、理论研究、立法议案的互动,形成强大的推动力量,促进制度完善与法律更新。我们的改革不仅是自上而下的,还应该是自下而上的,要以民间的力量去推动上层,比“上达天听式”的传统作法更有效,更符合法律人的职业特点与职业使命。宪政的进程如果不是来自民间,只是来自高层的话,那么就会很慢。一定要让公众去参与,去了解法律,使他们感同身受地认识到权利的重要,认识到变革的必要,人权联系着每一个人!既造新民,又创新法。

  赵国君:我的疑惑是,政府对劳动教养真有这样的认识吗?您说靠民间典型案例来推动更好些,如果有了这样的认识,难道非要像废除收容遣送办法一样,等着孙志刚,李志刚的事件出来不可?

  吴革:这是一个实际问题,不是仅从感情出发就能解决的。执政党和政府考虑的是现实的厉害算计,是社会安定团结。现在有这么多人在劳动教养,有这么多机构在做这项工作,废止它,必须有好的替代方案才行。就我参加会议而言,目力所及的专家、学者,包括官员,没有反对不改革劳动教养制度,都认识到了它的违宪性。但任何改革都必须有迫切的需要的时候才是可能的,否则动力何来?百年改革无不证明了这一点。现在,收容遣送、劳动教养和户籍制度的变革都要遵从这个规律,让全社会都迫切认识到需要改变的时候才有可能推动,这个认识是慢慢做出来的。

  赵国君:如果所有的事情都要等到“每个人被迫着发出最后的吼声”,岂不是“中华民族到了最危险的时候”?

  吴革:不是最危险的时候,是最恰当的时候!对管理者而言,改革必须选择恰当的时机,并且要考虑改革成本和成效。二十年来我们改革的步伐是非常快的,包括我们的律师制度,我认为中国律师的发展已经创造了世界奇迹,短短数年,我们已经有十二万律师,有世界上第三大的律师协会,在国家政治、经济生活中发挥了越来越重要的作用。律师制度的变革也是一步一步慢慢突破的,从国资所到合作、合伙,现在我们又提政府律师与公司律师,发展过程中的每一次变化都源于迫切的形势,形势比人强,观念突破,实践跟进,都是这样的。劳动教养制度也好,户籍制度也好,总会有变革的时机出现的,所以说,现在的形势是:箭在弦上,时机未到。会来的!

以公益诉讼带动宪法诉讼

  赵国君:您是一个致力与法治建设和人权保障的律师,在宪法与人权领域有着突出的贡献,您怎样看待我们的宪法诉讼呢?

  吴革:目前我们正处在转型期,严格意义上的宪法诉讼还没有,只是涉及了基本人权的宪法性质的诉讼。里面有很多法律上的瓶颈,也涉及到了司法理念的改变。我更愿意以公益诉讼带动宪法诉讼,我们这种以典型个案促进司法变革的模式对实现宪法诉讼的目的是非常有效的。无论是改变一部“恶法”,还是关注农民工、黄静案等具体案件,我们都是要把宪法上规定的权利落到实处。一种是与宪法冲突的下位法通过具体个案我们把它纠正过来,一种是将宪法上权利通过个案的解决制度化,规范化,促使法院将存在与宪法、各项法律中的权利实质化。

  按照美国正义之盟的创建人南?艾伦的归纳,公益诉讼会达到四种目的:一是执行法律,人权诉讼通常会迫使政府履行其对个人和社区的职责,环保案件旨在矫正大众生活中的不法行为等等;二是适用和解释法律;三是改革公共机构;四是激发社会和政治变革。公益诉讼在于把社会中的争议提交到法院,通过司法裁判实现司法的能动主义。社科院徐卉女士对这方面有过精辟的分析,她将公益诉讼与市场社会、分配正义联系在一起,指出:公益诉讼提供了一个改变的途径,通过代表社会中弱势群体的诉求,旨在对不平等的资源分配予以调整。在社会中处境最差、被边缘化的团体,很可能是那些最多地遭受了不正义侵害的人,所以,法律必须对弱势群体的现状给予解释和矫正。

  赵国君:著名公益律师,美国哥伦比亚大学法学教授杰克格林博格解释公益诉讼对于法律制度具有两个作用:一是可以敦促法院解释法律,以纠正社会中存在的不法行为,并帮助那些因此而受损的人们,促使法院将存在于宪法、各项法律中的权利实质化,或者重新确定这些权利;二是促使法院适用现存的、有利的规则或者法律,否则这些规则或法律将被忽略或不发挥作用。这两点与您的总结是相通的,作为一个长期致力于此的杰出律师,在采访结束之际,您对公益律师的未来有何感怀与期望呢?

  吴革:我的看法是:只有大力发展公益律师,才能赢得中国律师事业发展的新飞跃!

  赵国君:好,谢谢您,并对您表示由衷的敬意,让我们共同期许公益律师的明天会更好!

  不到两个小时的采访,吴革律师给我的启发是突破性的,我的许多观念得到了梳理,并且逐渐变得清晰起来。我惊讶于他的年轻与冷静,稳健与从容。在法治建设与人权保障的路上他战绩卓著,赢得了一片赞誉。理性的思索,扎实的步履为激发社会与政治变革,推动法治进步起到了重要的作用。由此,我了解公益律师,也看到了中国律师发展的未来。

  参考资料:徐卉《公益法与公益诉讼》(法学研究杂志社《公益诉讼》2003年第一期)

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