大家晚上好。这么多同学和老师还有其他朋友来参加我们这样一个报告会，主要原因还是《物权法》引起了大家的广泛关注。当然，其实早在2006年《物权法》就成为了中国社会一个突出的社会焦点。那么《物权法》究竟是
	什么样的法律，何以会引起中国社会这么大的震动，这是在《物权法》颁布以后，国内外的媒体特别关注的问题。我也接受过一些外国媒体的采访。他们有一些困惑。他们提出来的第一个问题就是《物权法》颁布以后中国社会将发生什么样的巨大的变化？（中间几句听不清）这个问题背后反映了他们的疑惑。因为《物
权法》在起草过程中引起了全社会巨大的争议，而最后又以异乎寻常的方式（在全国人大会）高票通过。其实早在去年年底第七稿审议的时候这个问题就已经提出来了。《物权法》引起这么大争议，甚至上升到了意识形态方面的分歧；而最后表决的时候竟以154票赞成、1票弃权。他们不理解。这种情况正常吗？一场巨大的争议，不论最后结果如何，结果总应该一定程度上反映这种争议本身。而从《物权法》最后的表决结果是一边倒——我们还不知道最后那个弃权的人是怎么回事。这个结果让人觉得难以明白。　 　　他提出这个问题后，我就反问：“你是不是认为很不正常？”那么我就回答“我认为很正常”。重大分歧问题最后以压倒性的优势票数通过这说明什么？中国社会究竟发生什么问题？中国社会将因此发生什么变化？他们认为《物权法》颁布的意义非常深刻，但究竟什么影响他们不知道。甚至有人问：“你认为《物权法》颁布后中国的前途究竟是走向光明还是黑暗呢？”他们在想些什么我们大家都清楚；但我们需要考虑的问题是怎么样理性地思考《物权法》的通过对中国社会的影响，要对其进行反思。特别是我们学习法律的人，这样一部重要的法律，是以这样一个方式通过，我们要去思考期间的原因，这有助于我们了解我们中国社会的真实情况。所以今天晚上的报告我选择了《物权法的得与失这个题目》。当然这个题目选择的有些问题，有一点障碍。因为一部法律出台之后，自然是应该得到一片赞扬之声。我们不可能在一部法律出台之后就对它品头论足，这是不符合我们的习惯的。特别是《物权法》，它的出台是经历了一个漫长的过程和艰苦卓绝的斗争才取得了这样的成果。如果我们把它的颁布看作是一个成果的话，那么对成果我们应该爱惜，而不是去品头论足。所以依据习惯我们应该讲《物权法》的“得”。所以这个题目提出来的时候有点障碍。但是我们在座的各位是高级知识分子，我们在任何变动面前，我们都应当保持我们的理性。所以我们也就面对的这个问题开始做一些独立的思考。　 　　得，自然是讲《物权法》的成功之处、伟大意义和它的价值；“失”呢，是一个反思。这部法律的颁布我们可能面临一些新的东西；这部法律的颁布本身可能就带一些问题；甚至这部法律本身就有些缺陷，而且这种缺陷有可能还是比较重要的。在谈论得与失的时候，我们要提到一个最基本的思维方式：“得”与“失”总是相辅相承的，从来没有一个事情是绝对的“得”或“失”。法律的主要任务是利益平衡，目标在于寻找利益冲突的平衡点；利益冲突最后的解决，实际上就是一个“得”“失”权衡的结果。我们把它称之为平衡。这种平衡是在利益的较量的基础上做出了理性的选择。法律的操作和人类社会其他领域的操作，在本质上都是如此。因此从这个角度来说，任何一个成功里面都包含一定角度上的失败。那么，我们在评论它的“得”的时候就要考虑是不是也要谈谈它的“失”。因此，在理论的前提方面，我们这个题目是成立的。　 　　为了让大家更好地了解我所要表达的意思，我先在前面介绍一下我们这个立法的过程。关于这个立法的很多方面的讨论，我在以前给大家上课的时候也分别以专题的方式作过介绍。在《物权法》通过以后，很多媒体包括国外媒体都会问到一个问题“为什么《物权法》这部法律的立法进程是这么的艰难？经历了这么长时间并且也创立了全国人大常委会审议法律的记录——共七次审议，算上最后决议的话共八次。”几乎没有一部法律出现过这种情况。一般二读或者最多四读就通过了。如果一部法律审议了六、七次的话，这部法律就没有审议的必要了，因为这么多次审议都没有通过，证明这部草案是不成熟的。《物权法》经过七次审议最后高票通过；如果这次通过不了的话，可能还会有八次、九次审议，最后必须让它通过。何以在这个问题上我们的当权者表现出了这样的一个决心？　 　　我们来回顾《物权法》起草进程的话，有两个说法：官方说法是13年；学者的计算呢，认为是7年多一点。计算结果不一样，主要是角度不同。官方的计算是从制定《物权法》的提案被受理开始的；学者的计算是从立法工作正式开始启动开始的，也就是1999年《合同法》颁布后开始的。《合同法》的起草是集中了90年代前后学者的力量和立法资源，制定统一的《合同法》，共用了五六年的时间。《物权法》在90年代中期后开始成为理论研究的热点，但不能说从那个时候开始《物权法》起草工作就真的启动了。1999年《合同法》颁布后，在当年的四月份就正式成立了一个民法典起草小组。在这个过程中首先解决的是《物权法》的起草问题。当时就委托学者提出建议稿草案。最开始是委托梁彗星教授。但是中间有些问题，人大的王利明教授持有不同的意见。其中之一就是在《物权法》中是不是要将“个人所有权、集体所有权和国家所有权”作为所有权的三种形式予以规定。梁教授的意见是不区分这三类所有权，理由就是《物权法》对所有财产采用的是平等保护的原则，不应当做一个身份立法而要坚持行为立法。不看你是什么人，不论是什么身份，统统不管。民法的眼睛看上去只看到抽象的人格——民事权利能力。因此不应当以身份来区分所有权。在梁教授的草案上，所有权只有两类：动产和不动产。王教授持不同的观点，认为中国的情况下，不区分这三类所有权不符合中国的国情。基于这样的争议，在所有权问题上面，就由王教授再提出另外一份草案；后来王教授也就形成一份完整的草案，也就是后来法工委草案的基本来源。我们认为《物权法》的立法工作就是从这个时候开始的。

当然从什么时候开始计算并不是很重要；我们要说的是为什么会持续了这么长时间，而且这个时间长度是超过了当时的立法规划的。严格讲，当时计划用五年来完成的。根据这个计划，应该在2005年的时候提交审议。但是2004年二审的草案本身就很不成熟。这个时间的延长、审议的次数这么多，为什么？　

　　其实《物权法》的起草可以分出两个阶段：第一个阶段是从1999年到2005年底，这个阶段的起草工作基本上是按部就班、循序渐进地正常进行的。当然正常进行不等于顺利进行，中间也遇到了许多复杂的问题，这些问题的性质是很多制度的安排不能达成共识，立法者不能确信某种制度安排的可行性。这种立法者之间的分析使得起草过程比较漫长。《物权法》的起草不同于《合同法》。虽然也存在争议，《合同法》最后在重大问题上都能达成共识。但《物权法》则不然，几乎是一步一个坎，一步一个坑，非常艰难。为什么会有这种障碍呢？　

　　有些问题是由于我们国家的发展历史特殊性。我们是一个社会主义国家，是以公有制为主体的经济制度，在产权安排方面很多问题不清楚。在上个世纪50年底已经全部国有化，私有制一度被消灭了。虽然在50年代到改革开放之间仍然存在一定的私有财产，但作为一项经济制度，私有制是不存在的。在观念上形成了强大的公有制概念。改革开放之后，我们开始允许私有经济的存在，后来鼓励私有经济的发展，后来我们认为私有经济是公有经济的重要补充，再后来我们修改宪法将私有经济作为社会主义经济的重要一部分。但几十年的公有制遗留下了很多制度上和观念上的问题。这些问题在《物权法》起草中存在着巨大的争议。其中有两个重大的问题：第一，农村集体土地所有权。在《物权法》起草之前，没有人对农村集体土地所有权提出过任何疑问，认为这是天经地义的。但是起草《物权法》中，一个技术性问题就出现了——我们找不到农村集体土地的所有权人。所有权存在，但是所有权人不在。这是因为农村的生产方式发生了变化，由原来的集体生产变成了包产到户的个体生产方式。那么这样一来农村不存在真正的集体经济，也就是集体组织利用生产工具进行生产经营活动的那种公社的经济方式不存在了。于是所有权人出现了虚位。这个技术性问题如何解决？最后发现，这个问题根本没有办法解决。因为当时设计这个集体制度的时候，根本就没有考虑要在法律上建立一个相应的所有权。所有制问题纯粹是一个经济学的问题。法律有自己的技术手段。当我们说的所有制的时候，我们说的是生产资料归谁所有的这样一个抽象的制度；而民法意义上的所有权一定是一个具体的权利，特定的民事主体对特定的财产享有的具体的权利。在民法制度里面，不存在所谓抽象的所有制的。主体和权利所指向的对象一定是特定的。所有制这样一种抽象的制度在物权法体系中根本没有办法去表示。第二个就是观念上的一些问题影响我们达成共识。其中一个问题就是企业法人的财产的所有权是谁的？这个问题上有巨大的分歧。导致这个分歧的根源在于什么？从法人制度本身的含义来讲，独立财产独立责任，法人的财产所有权归于法人这是不言而喻的。实际生活也是这样操作的。但是，到立法上要去规定它的时候就遇到了观念的影响：国有企业的财产是属于谁的这个问题就成为了一个不可逾越的障碍。依旧原来的观念来说，国有企业是公有的，是全民财产，我们长期以来就确信它们都是国家财产。国家财产当然就是国家享有所有权的财产。如果在《物权法》中规定企业财产属于法人，那就否认了上述的长期以来的观念。我们过去的观念就是全民所有制在法律上就必然表现为国家所有权。因为什么呢？马克思说过有什么样的所有制就有什么样的所有权。有全民所有制就必然表现为国家所有权。那么，国有企业的财产如果不是国家享有所有权的话，那么就不是国家所有；不是国家所有就不是全民共有；不是全民共有就不是公有制。这个所有制观念进入民法所有权的范围我们就遇到一个不可逾越的障碍。这个障碍已经困扰我们几十年了，从改革开放那一天开始，我们就开始讨论这个问题。一度这个讨论不再进行了，因为发现它是一个死胡同，是一个伪命题。到物权法立法的时候我们不得不讨论，而我们又发现根本没有达成共识。　

　　除了这两个之外，还有很多很多的障碍。有的不是所有制造成的，存在其他原因。比如说立法理念上的分歧：是反映社会财产现状呢还是主动地为社会生活提供一个新的模式？如果一种权利，理论上来论证它是有用的，但是在现实生活中根本就还不存在或者很少存在，物权法需不需要规定？这个问题太有意思了。研究刑法的同学可以考虑，一个罪名的设立，是因为社会上存在这种违反犯罪行为我们才设立还是因为预见到这种行为将来会存在于是提前预设这个罪名呢？这就是法律关于现实性和预见性的选择。这个问题上我们没有办法达成共识。具体表现就是典权设立与否的争论。典权是中国传统的一种他物权的方式。解放后就消失了，因为不存在很多的个人房产。现在社会私人房产大规模出现，这个制度需不需要恢复呢？古代典权的出现一定程度上受到封建思想的影响：房屋属于祖产，再穷也不能卖掉。现代社会里面这种思想不再存在，但是房产仍然可以通过这样一种权利形式来实现价值。只是实际生活中间没有存在。那么立法需不需要规定？还有居住权。实际上实践中司法判例已经出现了类似的规定。主要是离婚不离家的情况，当然还有其他。虽然这种权利出现了，但是其制度价值究竟有多大，还有很多的分歧。典权、居住权、让与担保等是不是需要在《物权法》中规定都存在巨大的分歧。这些制度最后统统被删掉了。　

　　《物权法》作用在于平衡利益的冲突。利益区分为很多种，其中的一个分类就是国家利益和个人利益（自然人和法人）的对立，也就是公权力和私权利的对立。利益冲突的形式呢也大致分为两种：个人与个人利益的冲突；个人利益与国家利益的冲突。个人利益之间的冲突如何平衡基本上而言是一个技术问题；但当个人利益与国家利益发生冲突的时候，这个平衡就不好做了。民法的直接作用并不是用来解决个人利益与国家利益的冲突，因为个人与国家之间的关系不是平等主体之间的关系。虽然说法律面前人人平等，在现代政治理论上讲，个人与国家的法律地位是平等的。但是这个平等并不能解决我们的问题。我们的问题是当利益冲突发生的时候，究竟如何取舍双方之间的利益。我们民法要解决的问题是民事关系。个人与国家发生的关系是什么关系？是税收关系、是征地方面发生的关系，这些关系是什么性质的？这些关系中双方地位是平等吗？我们这个平等讲的是什么？如果是双方意志独立，私地位就是平等；如果存在命令服从，就不是平等。从这个角度上讲，个人与国家之间地位不是平等的。民法本身不是负责解决国家与个人之间的利益冲突的。凡是不平等主体之间的关系，民法不直接调整。但是，为了保护个人财产免遭公权力滥用的侵害，有一些国家在民法中也对征收征用作出了规定。我做了一个调查，只有法国和冰岛做出过规定。我们国家怎么办？这就是一个艰难的问题，反复讨论。什么是公共利益？什么是合理补偿？这些你在《物权法》里只是笼统规定，具体怎么界定当然是老百姓关心的问题。公共利益是一个抽象的概念，大陆法国家没有一部民法对公共利益作出界定。为什么？因为公共利益随着社会发展变化而变化的不稳定的概念。举一个例子，二三十年前存在一种被认为最严重地损害国民经济的行为那就是投机倒把，在刑法中规定罪名的。打击投机倒把当时被认为是公共利益。但是到了现在，它被叫做贸易，是最符合公共利益的行为。今天我们不认为是公共利益的问题，也许将来就会被认为是公共利益。那么怎么可能在法律中列举清楚呢？　

　　这些问题的讨论中，各方利益相关人员都会出来表达自己的主张，向立法者施加压力。但是寻找多方共同接受的平衡点何其容易。所以这段时间一直在争论，最后也发现有些问题无法解决，立法中出现了很多的妥协。　

　　到2005年立法进程走向了尾声。标志就是2005年七月份全国人大常委会三次审议稿向全民公布征求意见。九月二十六日总结出了十大问题，举行了一系列研讨会来解决，但结果并不乐观。最后召开了委员长会议，这就是立法进入尾声的重大标志。整个起草进程已经基本走完了。之所以这么长，是因为物权法立法太复杂了，涉及方方面面的利益冲突。但是总的将来这个进程还是正常的。　

　　第二个阶段是2005年底到现在。这个阶段受到了巨大的干扰，那就是当时提出来的物权法违宪。有人问我这件事为什么偏偏发生在那个时间点。之前的五六年时间都没有人反对，为什么在那个时候就提了出来。一个教授的公开信，而且不是在这个讨论体制内发布，而是在网络上发布，使得即将表决的草案停止了下来。这可能吗？一个人的意见有这么大的作用背后肯定有其他的通道。一个平常人给委员长写封信件的话，估计十有八九是不会到达的。但是这封信到了，而且引起了高度的重视。这是偶然的吗？　

　　这场争论本身已经根本不是立法争论了。不再是注意具体制度的合理安排了，而是注意到物权法的指导思想以及物权法与意识形态的关系，变成了一场政治辩论。物权法变成了一个工具，通过歪曲物权法的条文，来表达对市场经济改革的不满和发泄。这种讨论很奇怪，不是针对具体问题，而且大家不是理性地对待具体问题。物权法二百多条，哪一条违宪了呢？他们不说，他们说物权法整个就是一场阴谋诡计，就是要把中国推向资本主义，改变公有制性质。这种批评是站不住脚的，二百多个条文，哪个有问题呢？批评者找遍了条文，认为百分之八九十是好的，但是抓出了几个条文。其实就是歪曲了两个问题：第一个是占有推定的规定，这个技术性的制度被歪曲成默认贪官侵吞国家财产的阴谋，这个条文的目的就是要保护那些侵吞国有资产的人。第二个就是善意取得制度。这种肆意歪曲的目的不是针对物权法，而是利用反对物权法来反对改革开放。这种反对来源于改革开放带来的两个弊端：权力腐败和贫富分化。这种争论首先开始于经济学界，法学界以前从来没有讨论过这个问题。一直以来我们认为法律要超越政治。但是现在看来，政治并不会超越法律。我们没有办法置身世外。这场争论就变成了一场混战，变成了一个政治走向的讨论。　

　　最后，物权法出台了。　

　　上述是立法进程的介绍。下面介绍物权法的得与失。　

　　物权法的得，我个人认为，第一个就在于物权法的颁布实际上是中国坚持改革开放的政治宣言。物权法本身不是宣言，而是后来的这场政治争论本身以物权法的颁布而结束。物权法颁布与否不再是其法律本身的问题，而是一个政治走向的问题。物权法颁布与否，就成为政治力量较量的表达。一个日本记者问我的意见，我说最后高票通过太正常了。如果我是一个人大的代表，如果我是以一个法律专家的身份来投票，如果没有当初那场争论，我会对物权法的很多规定有意见，我的意见不一定对，但我就这样认为的。毛病多多，可能我就会投反对票。我反对什么？不是反对物权法，而是反对这个草案的内容。但是，这个讨论被意识形态化了后，就不再是技术问题了，更重要的是中国政治走向的选择，面对别人的置疑和攻击，我们颁布不颁布物权法就变成了中国是否要继续改革开放的标志。那么在这样的背景下，我肯定会支持物权法通过。作为一个法学家，我一直坚持政治中立；但是我支持体制改革。改革取得了巨大的成就，有目共睹；同时也出现了很多问题。我有一个观点：往前走就不会有错，即使会犯错误，最后也总会成功；万万不可倒退到那个政治专制、经济僵化的时代。为什么？因为我们经历过那个时代，知道那是没有希望的时代。因此，这场投票就不是是不是赞成这份草案了，而是是不是赞成改革开放的路线了。所以高票通过，证明了全国人民高票支持改革开放的路线。物权法的通过表现了执政者改革开放的决心。　

　　第二个“得”在于物权法的颁布是私人财产保护的权利宣言。这并不意味着自从颁布后老百姓就从此得到了保护，生活会发生翻天覆地的变化。这是很幼稚的想法。早在物权法颁布之前，很多规则已经存在了，一定意义上的财产秩序已经建立起来了。但是这些分散的规定保护不周全。比如土地权利，以前是通过行政规章的方式规定出来的。重要的财产权利通过行政规章规定，这保护是不充分的。因此实际上物权法的任务是制度审核，把分散的规则集合起来予以协调、重构、补充、锲和，形成一个对财产权完整的保护体系。这样就产生了两个功能：第一，完整保护为司法裁判提供了充足的依据；除此之外，物权法就是一个法典。什么是法典？法典就是规则的系统化体系化的表达。为什么要法典呢？起草这些法典的时候就遭到了很多人的批评：法典就具有封闭性保守性，一些新型的财产制度就没有办法进入法典。批评是有道理的；但是我要说，保守有保守的弊端，但是我们要看到，中国社会现在最需要的是什么。要法典其实有很多坏处，但是考虑到一个好处我们就必须要法典：什么好处？我们要修饰一些标示性建筑，表达我们的社会理念。一个国家的民法典标志这个国家民主与法治所达到的高度。民主不到一定程度，国家就出现不了民法典。民法典体现的就是私权神圣、人身自由。这是一个理念的表达。如果没有一个民法典处理在那里，我们心中就缺少一种信念。我们需要一个民法典来取得个人成为人的最基本的权利保障。从物权法就可以看出，物权法保护的究竟是什么啊究竟保护的是谁的财产啊。不要看前面那些空洞的口号，你看后面内容，它要保护的是个体财产，私的财产。是对私人财产全面保护的法律。　

　　第三个“得”是在利益平衡问题上，可以说物权法大体上基本成功，在很多方面该进则进、该退则退。利益冲突都放在立法者面前，每一个平衡点都走的准确是很困难的。有几个原则能够做到就非常成功了。　

　　“该进则进”。任何一场变革对某些人而言都意味着既得利益的丧失。立法者要面临很大的压力。在很多方面立法者挺住了压力，完成了变革。举个例子：不动产登记制度，本来不动产登记制度可以不在物权法中规定，我们只需要规定不动产公示的方法及效力就足够了。怎么样去登记，实际是程序问题，应当有专门条例细化。但是物权法立法者对现行登记机构的现行模式有改革的倾向。要改革登记二元体系的制度。房屋和土地到不同的登记机关，房地不分离的特性决定其应该在一个机构登记。由于过去行政机构配置方面的因素，拆分成两个登记机构，由此造成了及其复杂的登记制度。所以立法者一开始就提出来登记一体化的原则。虽然立法者不能直接进行行政的改革，在一定时间内这种二元的体制还会存在，但是，物权法的这个原则的确定就注定了合二为一是必然的趋势。同时还对登记机构的权利作出了一定的限制。防止它们滥用权利。这个方面的坚持是一个收获。　

　　“该退则退”。有一些问题实际上在立法上作为一种要求提出来，其实它未必就完全具有合理性或者意义。但是基于某种原因、基于社会心里的满足，尽管有些问题是不必要规定的，立法者还是妥协规定了。其中“70年后土地使用权自动续期”的规定很受公众欢迎。我觉得这个问题很有意思。法律的作用在于对现实生活发生影响。对于未来世界，法律会不会去规定呢？如果是未来三五年之内会出现的问题，也不妨规定；对于那些更远的问题法律是无法规定的，规定了也没有意义。这条规定是要在遥远的未来起作用。中国实行商品房政策是在1994年开始的，即使是第一批购买的商品房，还有五十年的的使用权。这个规定至少是五十年之后发生作用了。五十年以后的中国是什么样子谁能估计呢？这是一。第二，续期又没有说续多少期，为什么没有说清楚呢？享有土地使用权的原因是因为你享有土地上的建筑物的所有权。一旦建筑物不存在了，那么土地所有权也就收回了。一栋房屋能够使用多少年？据学建筑的人说规划的最低使用年限是70年。但现代社会一个普通建筑能够使用那么长时间吗？所以这条规定实际上是立法者为了满足老百姓对财产满足感的需求而提供的一个无所谓的条文。　

　　“该抵则抵”。有些问题有很多民众要求物权法做出规定。比如地下车库的归属问题。业主们要求讲其作为建筑物的附属建筑。非常强烈。第五稿立法者作出了让步：开发商有约定的依约定办理；无约定的归业主所有。这一条看上去是保护了业主。这条出来后开发商都觉得无所谓，业主都非常不满意。因为有了这条开发商将来都会在合同中约定卖的是房子，不卖车库。当时对这条规定我是有不同看法的：一，这条规定本身没有意义保护不了业主；二，这条规定颁布后会引起天下大乱：物权法颁布前大部分房地产买卖都没有涉及车库的归属问题。物权法这个规定生效后，以前发生的情形怎么处理？物权法不能溯既往；那又没有别的规定可以遵循。怎么办，最后估计还是参照物权法的规定来解决。那就会引起及其复杂的财产变动。实际上，车库归谁所有本质是一个合同问题，物权法没有必要去解决。最后立法者抵住了舆论的压力，没有对这个问题作出规定。　

　　“该避则避”。比如集体所有权的所有权人，物权法没有规定；其他拿不准的制度，最后也没有规定。这是明智的，可以在将来有必要的时候颁布单性规定。　

　　下面说“失”。失不能说太多，可以以后再慢慢探讨。　

　　对民法理论和民事立法的发展走向产生消极影响。　

　　第一，调整对象模糊，公法私法不清。主要由那个不正常干扰引起的。物权法是民法，民法的调整对象是平等主体之间的法律关系。物权法对一些根本不进入民事领域的国家财产根本就不应该将其作为调整对象。但是由于这个干扰，全国人民乃至一些学者都认为物权法应该保护所有的财产，不论个人、国家还是集体。物权法要解决一切财产问题，对吗？物权法是私法，是权利法，规范的对象是非常特定的。所有的财产权都成了民事权利，这不是错了吗？国家财产中的部分财产，根本不会进入民事领域，比如原子弹，这些财产就不应该用物权法去调整。这样就把物权法功能夸大了。下一步起草民法典怎么办？你还敢说调整平等民事主体之间的关系吗？你还敢说民法的基本原则是意思自治城市信用公序良俗吗？将来民法典的起草可能会有更大的一次政治攻击。　

　　第二个问题就是在一些制度设计方面，由于受到两个方面的影响，做出了一些妥协。有些问题不该退、有些问题应该再进一步。该进的是什么呢？立法者没有将企业法人的财产权确定下来。公司法已经做出了改变，物权法没有能够再进一步确认。不该退的是什么？占有的条文被大部分删除。其实这些条文我们只要少作解释就可以顶住压力。　

　　虽然从某些方面来讲，立法者表现出了软弱性；有些方面物权法存在这样那样的缺陷。但是我们要体会到立法的艰难，体会到立法者遭受多面压力的艰难。从总体上看，我们要做到看大不看小，既然有得有失，我们要看到得失的较量，最终的结论物权法得大于失。物权法是巨大的成功。为此成功，我们有理由欢呼。这就是我给大家的报告，谢谢大家！　



尹田　北京大学法学院　教授

当然从什么时候开始计算并不是很重要；我们要说的是为什么会持续了这么长时间，而且这个时间长度是超过了当时的立法规划的。严格讲，当时计划用五年来完成的。根据这个计划，应该在2005年的时候提交审议。但是2004年二审的草案本身就很不成熟。这个时间的延长、审议的次数这么多，为什么？　

　　其实《物权法》的起草可以分出两个阶段：第一个阶段是从1999年到2005年底，这个阶段的起草工作基本上是按部就班、循序渐进地正常进行的。当然正常进行不等于顺利进行，中间也遇到了许多复杂的问题，这些问题的性质是很多制度的安排不能达成共识，立法者不能确信某种制度安排的可行性。这种立法者之间的分析使得起草过程比较漫长。《物权法》的起草不同于《合同法》。虽然也存在争议，《合同法》最后在重大问题上都能达成共识。但《物权法》则不然，几乎是一步一个坎，一步一个坑，非常艰难。为什么会有这种障碍呢？　

　　有些问题是由于我们国家的发展历史特殊性。我们是一个社会主义国家，是以公有制为主体的经济制度，在产权安排方面很多问题不清楚。在上个世纪50年底已经全部国有化，私有制一度被消灭了。虽然在50年代到改革开放之间仍然存在一定的私有财产，但作为一项经济制度，私有制是不存在的。在观念上形成了强大的公有制概念。改革开放之后，我们开始允许私有经济的存在，后来鼓励私有经济的发展，后来我们认为私有经济是公有经济的重要补充，再后来我们修改宪法将私有经济作为社会主义经济的重要一部分。但几十年的公有制遗留下了很多制度上和观念上的问题。这些问题在《物权法》起草中存在着巨大的争议。其中有两个重大的问题：第一，农村集体土地所有权。在《物权法》起草之前，没有人对农村集体土地所有权提出过任何疑问，认为这是天经地义的。但是起草《物权法》中，一个技术性问题就出现了——我们找不到农村集体土地的所有权人。所有权存在，但是所有权人不在。这是因为农村的生产方式发生了变化，由原来的集体生产变成了包产到户的个体生产方式。那么这样一来农村不存在真正的集体经济，也就是集体组织利用生产工具进行生产经营活动的那种公社的经济方式不存在了。于是所有权人出现了虚位。这个技术性问题如何解决？最后发现，这个问题根本没有办法解决。因为当时设计这个集体制度的时候，根本就没有考虑要在法律上建立一个相应的所有权。所有制问题纯粹是一个经济学的问题。法律有自己的技术手段。当我们说的所有制的时候，我们说的是生产资料归谁所有的这样一个抽象的制度；而民法意义上的所有权一定是一个具体的权利，特定的民事主体对特定的财产享有的具体的权利。在民法制度里面，不存在所谓抽象的所有制的。主体和权利所指向的对象一定是特定的。所有制这样一种抽象的制度在物权法体系中根本没有办法去表示。第二个就是观念上的一些问题影响我们达成共识。其中一个问题就是企业法人的财产的所有权是谁的？这个问题上有巨大的分歧。导致这个分歧的根源在于什么？从法人制度本身的含义来讲，独立财产独立责任，法人的财产所有权归于法人这是不言而喻的。实际生活也是这样操作的。但是，到立法上要去规定它的时候就遇到了观念的影响：国有企业的财产是属于谁的这个问题就成为了一个不可逾越的障碍。依旧原来的观念来说，国有企业是公有的，是全民财产，我们长期以来就确信它们都是国家财产。国家财产当然就是国家享有所有权的财产。如果在《物权法》中规定企业财产属于法人，那就否认了上述的长期以来的观念。我们过去的观念就是全民所有制在法律上就必然表现为国家所有权。因为什么呢？马克思说过有什么样的所有制就有什么样的所有权。有全民所有制就必然表现为国家所有权。那么，国有企业的财产如果不是国家享有所有权的话，那么就不是国家所有；不是国家所有就不是全民共有；不是全民共有就不是公有制。这个所有制观念进入民法所有权的范围我们就遇到一个不可逾越的障碍。这个障碍已经困扰我们几十年了，从改革开放那一天开始，我们就开始讨论这个问题。一度这个讨论不再进行了，因为发现它是一个死胡同，是一个伪命题。到物权法立法的时候我们不得不讨论，而我们又发现根本没有达成共识。　

　　除了这两个之外，还有很多很多的障碍。有的不是所有制造成的，存在其他原因。比如说立法理念上的分歧：是反映社会财产现状呢还是主动地为社会生活提供一个新的模式？如果一种权利，理论上来论证它是有用的，但是在现实生活中根本就还不存在或者很少存在，物权法需不需要规定？这个问题太有意思了。研究刑法的同学可以考虑，一个罪名的设立，是因为社会上存在这种违反犯罪行为我们才设立还是因为预见到这种行为将来会存在于是提前预设这个罪名呢？这就是法律关于现实性和预见性的选择。这个问题上我们没有办法达成共识。具体表现就是典权设立与否的争论。典权是中国传统的一种他物权的方式。解放后就消失了，因为不存在很多的个人房产。现在社会私人房产大规模出现，这个制度需不需要恢复呢？古代典权的出现一定程度上受到封建思想的影响：房屋属于祖产，再穷也不能卖掉。现代社会里面这种思想不再存在，但是房产仍然可以通过这样一种权利形式来实现价值。只是实际生活中间没有存在。那么立法需不需要规定？还有居住权。实际上实践中司法判例已经出现了类似的规定。主要是离婚不离家的情况，当然还有其他。虽然这种权利出现了，但是其制度价值究竟有多大，还有很多的分歧。典权、居住权、让与担保等是不是需要在《物权法》中规定都存在巨大的分歧。这些制度最后统统被删掉了。