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导语
26日，广东高院认为发廊经营者提供手淫服务无罪；27日，北京警方认定“打飞机”、“胸推”等均属色情服务，发廊经营者要承担刑责。同一件事，出现了两种截然相反的声音。HG3在线律师
其实，这件事的争论核心就在，提供手淫服务算不算卖淫。HG3在线律师
01 提供手淫服务有罪与否，取决于手淫是否属卖淫
刑法中“卖淫”的具体指向不明，所以争论的核心应该为手淫是否属卖淫
现行刑法第三百五十八条规定，“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金……”在此之外，的确没有那么一条，明文将“打飞机”等色情服务归入“卖淫”之列。HG3在线律师
所以争论就来了。何谓卖淫呢？传统的理论指的是“为获取物质报酬（金钱、礼物等），以交换的方式有代价地或有接受代价之约地与不固定的对象发生的性行为”。如果将性行为狭义地认为是性器官的结合，那么手淫、口交、肛交等，并不是性器官的结合。HG3在线律师
还有一种看法是，性行为旨在满足性欲和获得性快感而出现的动作和活动。因此，在一些法学家的论述中，已经将卖淫定义为：以营利为目的，满足不特定对方（不限于异性）的性欲的行为。这种说法显然包括了手淫、口交、肛交。HG3在线律师
以“罪刑法定”为由认定“手淫服务非罪”，是跑偏了
广东法院认为组织妇女进行“打飞机”、“胸推”等服务，不构成犯罪。理由是最高法未将手淫、“胸推”等行为纳入到卖淫中，法无明文规定不为罪（注：即罪刑法定）。HG3在线律师
这个“理由”值得商榷。如前说述，争论的焦点并不在于法院该不该以罪刑法定的原则来断案，而是这个罪刑法定中的“法”到底是什么？即这个“法”中的卖淫的范围如何、概念怎理解。HG3在线律师
事实上，对卖淫该如何理解，最高法“没有做出解释”，而不是“做出解释——没有”。如果是后者，那么广东高院的理由就完全成立；而如果是前者，那么仍旧是“一个法律、各自理解”，如果有的法院将卖淫理解为包括手淫，那么这个法院当然也可以按照罪刑法定的原则判定组织手淫服务有罪。…[详细]HG3在线律师
在人大或最高法做出解释前，罪与非罪由法官自由裁量
在刑法和相关法律解释（由人大做出）、司法解释（由最高法做出）未对“卖淫”下定义时，一些法官认为“打飞机”算卖淫，一些认为不算卖淫，这是法官自由裁量权的体现。HG3在线律师
所谓法官的自由裁量权，是这么个概念。——如果事无巨细都写进刑法，那么把刑法写成一本书都不够用。而且，现实是复杂的，想把任何现实都在刑法中找出对应的刻度，也不可能。所以刑法只能表达立法精神和给出大概区间，至于在区间中找哪个刻度，就只得由法官来“自由裁量”。“自由裁量”中的“自由”不等于“随意”，而恰恰是要求法官根据法的精神和对法条的准确理解在区间中找出最合理的刻度。HG3在线律师
02 将手淫算作卖淫，不缺乏理据
法律视卖淫活动为“妨害社会管理的行为”，手淫活动事实上也属此类行为
传统意义上的“卖淫”，的确被认为需有性交或至少需要双方性器官的接触。但随着色情行业的发展，性交之外的特色服务陆续被“开发”出来。从这些行为所侵害的客体上观察，这些色情服务和传统的“卖淫”并无实质的不同：组织卖淫罪设在刑法第六章“妨害社会管理秩序罪”下，如果认为传统的卖淫（性交）妨害了社会管理，那么提供手淫服务，是起到了同样的效果。HG3在线律师
同时，组织卖淫罪的立法要义在于禁止一切有伤风化的、严重的淫媒行为。如果认为组织手淫后果也很严重，那么将手淫等纳入卖淫范畴，以组织卖淫罪追究组织者的刑事责任，完全符合立法精神。作为禁止性法律的刑法，要对条文规定行为进行禁止。但是行为千变万化，要用一个法律对所有的行为进行罗列性的规定，这是不切合实际。如果固守狭隘的性行为理论，一味强求必须是性器官的结合，无视其他学科对性行为的认识，是机械地执行法律。HG3在线律师
03 在权威释法前，公安机关亦可将手淫算作卖淫行政处罚
在卖淫的定义不明时，公安机关已经将手淫理解为卖淫行为
提到卖淫的法律并不只有刑法。刑法针对组织卖淫等行为，而不针对卖淫本身。而治安管理处罚法不但针对容留卖淫等行为，还针对卖淫本身。所以对治安处罚法中的卖淫该如何理解，影响的范围更大。HG3在线律师
关于手淫、胸推等是否属于卖淫，公安部早有批复，《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》(公复字[2001]4号2001年2月28日)规定：根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。HG3在线律师
所以在权威释法出来之前，想去发廊“享受色情服务”的人可要三思。HG3在线律师
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结语
探讨组织手淫活动的罪与非罪，意义并不只在于“实用”，还在于我们可以借此理解法律、学习法制精神。HG3在线律师 |
