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十大最具影响力律师——朱寿全主任律师主持
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 | 王某职务侵占案——优秀律师辩护实录Hits： 发布时间：2013-03-26 18:18:42 |
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王某职务侵占案。该案是团伙犯罪，法院竟然不通知王某辩护人出庭为其辩护。经辩护律师交涉，法院告知此为辩护人手续被法院员工遗失造成的结果。在此情况下，辩护律师据理力争，让法院重新开庭审理。庭上成功阻止了另一主犯把罪责完全推给王某的企图，特别是辩护意见中加入了颇具争议的未成年问题——因为该案案发时间正好在王某18周岁前后。虽然法院最终以很含糊的理由拒绝了关于未成年的辩护，但从案件结果可以看出，该辩护思路还是影响到了量刑。
该案数额巨大，法定刑在5年以上，但最终判决结果是3年3个月，且王某的量刑结果略低于另一主犯。
辩护人力主王某就未成年问题上诉，但王某对量刑结果很满意，没有上诉。
尊敬的审判长、审判员：
受王某委托，北京市长济律师事务所指派本律师，担任赵某、王某、张某、李某（作为未成年人另案处理）职务侵占一案被告人王某的辩护人，现发表如下辩护意见：
本案中，王某生于1990年9月12日，李某生于1990年10月24日。
起诉书指控，4被告人自2008年10月至2009年11月11日，开始进行职务侵占活动。因此，在分配法庭时，生日在10月24日的李某被分配入未成年法庭；生日在9月12日的王某被分配入普通法庭。
辩护人认为王某开始犯罪行为时应当推定为未成年人，这种分配法庭的方式是错误的，理由如下：
1、根据检察院提供的证据，网吧通过数据恢复所得的书证，只能证明从2008年12月26日至2009年11月11日期间，被告人职务侵占的网吧营业款。同时，公诉书所指控的犯罪数额也是从08年12月起算的。
2、被告人王某供述，其是2008年3月开始实施犯罪的。其还供述，李某是2008年7月加入的。
3、证人李某（另案被告人）承认，她是从2008年8月开始参与的。同时，李某确认其得赃款是每月1000—1500元，而根据李某退赔给网吧的赃款25000元，也可以侧面证明其参与职务侵占的月份早于2008年10月。
4、被告人赵某供述，他是从2008年10月开始实施犯罪的。其还供述，李某是2008年10月中下旬加入的。
5、根据被害人李某陈述，其发现营业款被侵占是在2009年10月底或11月（其自己供述前后矛盾）。但其陈述中并没有明确表示侵占是从08年10月开始的。
6、被告人张某供述，其是2009年才开始参与的。
根据上述所有书证、言词证据，能够说明下列问题：
1、只有根据被告人某的说法，符合起诉书指控的2008年10月开始实施犯罪。
而对于赵某的供述，辩护人认为，其真实性值得怀疑。
王某供述其从2008年3月开始实施犯罪，李某来工作后一个月左右（即2008年7月）才加入。
李某供述，其08年6月在网吧工作后，到8月才加入犯罪。
赵某供述，2008年10月中下旬，王某先找了李某试了试拿钱，之后才让其加入。
从上面可以看出，在犯罪实施的时间上，王某和李某的供述基本没有冲突（半个月、一个月的差距实在太容易记错），而赵某的供述与此二人都有矛盾。
赵某陈述中，有王某先找李某试着侵占的内容。这样的陈述显然有问题。除非王某二人得到赵某的帮助，否则断不会开始拿钱。因为王某和李某当时都没有密码，其侵占行为很快就会被发现。
综上所述，辩护人认为，赵某供述的真实性明显低于其他被告人的供述，且与一般逻辑常识不符。
如果公诉人单纯依照赵某的供述确认了2008年10月这个犯罪实施的时间点，很可能导致案件事实认定错误。
2、至于被害人的供述，则完全无法确定犯罪起始时间。在这里辩护人需要特别指出，被害人李某2010年1月31日的陈述第三页下方倒数第八行出现了数个“十月份”。但这里的“十月份”明显是指2009年，而非2008年。
3、根据王某、李某（无论其言词证据的效力是作为证人还是被告人）的说法，侵占的时间最迟也在2008年8月。
4、而根据公诉人提供的书证，只能证明2008年12月26日而不是2008年10月开始侵占。
综上所述，从所有书证、言词证据上看，犯罪开始的时间可能是08年3月、8月、10月。而根据网吧恢复的记录，则只能追溯到08年12月。既然三份供述指向的时间点不同，为什么公诉人使用了赵某的说法为“10月”，而不是王某、李某的“3月”或“8月”？总得有个理由吧？
无论如何比较上述证据的效力、如何将几份证据配合使用，辩护人都认为起诉书所指犯罪从2008年10月开始，是缺乏根据的。
基于以上理由，辩护人认为，起诉书所述“2008年10月至2009年11月11日”这个犯罪行为的时间段是错误的。而上述错误只能导致两种结果：要么是王某应该去未成年庭而没去；要么是李某不该去未成年庭却去了。
即便法庭以2008年12月26日作为犯罪起始时间，辩护人也认为，将李某分入未成年庭，是不适当地把共同犯罪分割了。这不仅不利于案件审理（比如李某的言词证据到底算证人证言还是被告人供述？其与其他被告人的效力大小如何比较？李某如果是被告人，其必须出庭；而作为证人，却可以躲在书面证言之后），而且对本案三被告人显然是不公平的，可能造成惩罚不均衡。
无论是何种情况，辩护人均认为公诉人不适当的分庭公诉，直接导致了审理程序的不适当，并可能因此影响惩处的均衡性。
最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款规定：“对于没有充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄且确实无法查明的，应当推定其没有达到相应法定刑事责任年龄。”
辩护人认为，王某符合最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款的相关规定，应该被推定为未达到法定的完全刑事责任年龄。
辩护人认为王某实施犯罪行为时，属于未成年人。根据最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款，未成年人在18周岁前后实施同种犯罪的，对18周岁以前实施的犯罪，适当从轻、减轻处罚。
但辩护人认为，上述司法解释所述“实施同种犯罪”，是指的连续犯多个同种类型的犯罪。但本案王某等人的行为，完全是徐行犯的范畴。徐行犯是指行为人基于一个犯罪故意，连续实施数个在刑法上无独立意义的动作或危害行为。这些动作或危害行为的总和构成在刑法上具有独立意义的一个犯罪行为，因而触犯一个罪名的犯罪形态。王某等人每一次单独的侵占在刑法上都没有意义，只有作为一个整体看待时，才应该惩处。所以王某等人不是实施了几个同种犯罪，而是只实施了一个犯罪，只不过是长时间多次完成的。
故对王某的量刑，不应该适用上述司法解释的条款。如果能认定其未成年犯的地位，相关效力应该及于整个犯罪。
考虑到未成年人犯罪的特殊性，未成年庭才得以建立。未成年庭更多地考虑教育、挽救、耐心劝导未成年犯。辩护人认为，误将王某送入普通庭，是违反程序的。这不仅可能加重王某的刑罚，更是无视法律对未成年人的特别保护。
从证据可以看出，各被告人在2009年11月前后，已经陆续退赔了所有赃款。被害人在这种情况下于2010年1月31日报案。
被害人当然有权在任何时间、以任何理由报案。但辩护人希望指出的是，所有被告人都是在公安机关介入之前就进行了退赔的。这足可见每位被告人都能大致意识到自己的罪行。
特别是被告人王某，其在退赔后已经前往外地谋生，当得知公安机关已经介入，在犹豫之后还是主动回京投案自首，并在原退赔95000元基础上又追加退赔55000元，得到了被害人的谅解。
王某系初犯，其从一开始就积极认罪，供述中也显然没有抗拒、隐瞒的嫌疑，公诉机关也同意适用普通程序简易审理。
王某自幼离家在北京打工，其成长环境中缺乏父母、社会的教导，致使自己误入歧途。但辩护人相信，王某绝非本质顽劣。
虽然本案涉及金额二十余万，属于数额巨大，但辩护人希望法庭考虑到王某退赔的数额、退赔的时间（公安机关介入之前）等因素，综合考虑王某犯罪行为的实际社会危害性。
王某在实施犯罪行为时应当推定为未成年人，在公安介入前就积极退赔、并得到被害人谅解；又投案自首，认罪态度很好。辩护人请求法庭酌情适用自首的减轻档。
王某户籍在东北，很可能返回东北服刑。辩护人坦率直说，东北无论监狱设施、改造水平还是服刑人员的素质，都不如北京。而且王某年纪不大，如果回东北服刑，交叉感染在所难免。
虽然本案涉案金额巨大，但被告人年龄较小（实施犯罪时应该推定为未成年人）、认罪悔罪表现好、职务侵占罪和本案具体情节又非特别恶劣，辩护人认为对王某不予关押也不至于危害社会，故恳请法庭考虑对王某宣告缓刑。
人人都会犯错，无论大错小错都有其相应的代价。但辩护人相信，像王某这样主动认罪、并能承担责任的人，是少数。
罪犯既需要惩罚，也需要挽救。辩护人相信，王某显然是值得得到更多挽救的。
谢谢法官！
王某辩护人
北京长济律师事务所
律师 朱寿全
签字
2010年9月13日
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