法律不应忽略性贿赂　从刘志军嫖宿说起

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刘志军案审理并未涉及“性贿赂”Fpx在线律师

导语

近日，刘志军案开审。据报道，去年有关部门曾通报刘志军在豪华酒店、高消费娱乐场所与丁羽心出资安排的多名女性嫖宿。然而刘志军的辩护人却称，无论是案卷还是庭审，均未涉及刘志军接受性贿赂的内容，检方也未对此提出指控，这让民众非常诧异。Fpx在线律师

诚然，以刘志军的巨额受贿情节，加个“性贿赂”在量刑上区别也不大。 但对于“性贿赂”这个中国官场极为常见的现象，法律绝对不应缺位。Fpx在线律师

01  中国现行法律的确无“性贿赂”概念

《刑法》中贿赂罪没有包括“性贿赂”

所谓“性贿赂”，顾名思义，是指国家工作人员利用职务上的便利，主动要求他人提供性服务，或者接受他人提供性服务，为他人谋取利益的行为；或行为人或单位为谋取不正当利益而给予国家工作人员性服务的特殊贿赂行为（本文不考虑商业贿赂的范畴）。Fpx在线律师

显然，这是一种不正当的行为。然而，不仅是刘志军案不涉及“性贿赂”，中国所有的贿赂案，都没有这个概念。原因就在刑法对贿赂的界定：Fpx在线律师

《刑法》第385条：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”第388条：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”第389条：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”Fpx在线律师

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性贿赂不属于刑法规定的贿赂范畴Fpx在线律师

这三条关于贿赂范围的规定，都明确提到了贿赂的内容仅限定于“财物”，按照罪刑法定原则，非物质利益（包括性服务）就不属于贿赂的范围。Fpx在线律师

“性贿赂”不入罪，便会出现荒唐的“嫖资过手算行贿，不过手不算”

显然，刑法中贿赂的范围是有严重漏洞的，行贿者有大把方法可以变相“合法行贿”。例如向官员子女提供出国出境旅游、介绍职业、提职晋级、调换工作、安排出国留学，帮助官员发表学术论文，或无偿向官员长期出借住房和汽车等，方法应有尽有，向官员提供性服务自然也不在话下。在这种漏洞下，便会出现很荒唐的案例——Fpx在线律师

2007年1月，浙江省丽水市景宁县人民法院审理了一起特殊的受贿案件：被告人温某系丽水市城市建设发展有限公司副总经理，在结识包工头丁某后，由其带领先后到杭州、厦门、温州和丽水等地嫖娼，费用均由丁某支付。起初，丁某将嫖娼费预先支付给卖淫者，计20次1.2万元。后来，丁某为温某找来卖淫者后，将钱放在温某所住宾馆房间的枕头下，让温某自行支付给卖淫者，计13次9500元。为此，温某为丁某争取了数个工程项目，使丁某获取巨额利润。景宁县人民检察院在审查起诉时认为，起初的1.2万元，给付对象为卖淫者，不属温某所获贿赂；后来放在温某枕头下的9500元，给付对象为温某，应当计入受贿数额。景宁县人民法院也赞同这种观点，认定温某对其中9500元嫖资构成受贿罪。Fpx在线律师

这个判决的意思就是：1.2万元与9500元同为行贿者提供的嫖资，前者因行贿者直接给了卖淫者，卖淫者提供的服务不算“给予国家工作人员以财物”，便不算行贿；后者放在了枕头底下，过了受贿人的手，便算作“财物”，算作行贿了。这种给后来的行贿受贿者指路般的判决，大概能写入法律史奇闻。Fpx在线律师

反对“性贿赂”入罪的理由：认定难，量刑难，违背刑法谦抑性

有学者争辩称，出现上述的判决并不是法律本身不合理，而是法官的问题。像这种情况，可以把给卖淫女的嫖资与“提供资金供他人旅游、子女留学”划作等号，可以计算价值，便可以视作“财物”来定性行贿受贿。且不说司法实践中这种做法有多少，之所有这种观点，并不是为了把性贿赂视作犯罪，而是认为，如果不存在嫖资，这种行为便不算行贿受贿。在中国，有相当多的学者反对“性贿赂”入罪，尤其是“行贿人自己为了本人或者他人利益提供性服务与某种有职权者进行交易”的情况。Fpx在线律师

为何反对“性贿赂”入罪？理由之一是，认为这种“性贿赂”认定难。西南政法大学教授高一飞称：“就性贿赂而言，两人的自愿性行为是否存在，即使存在性行为，这种性行为是否存在交易也很难证明。在这种情况下，很难证明性与其他的交易联系在一起、或者在交易和感情兼而有之的情况下交易的成份和感情的成份各占多少。在刑法上，对于认定上十分困难的行为，如果将其规定为犯罪容易伤害无辜。将不具备操作性的行为规定为犯罪就会违背罪刑法定原则在立法上的要求，现代立法者为了保护公民自由，应当投鼠忌器，宁纵不枉。这是保护个人自由的要求。”Fpx在线律师

理由之二是量刑难。与可以明确区分出额度的“财物”贿赂不同，“性贿赂”不容易量化——与10个人发生性关系的量刑是不是比1个人的要重？与10个人分别发生1次性关系和与1个人发生10次性关系如何比较？要不要考虑性服务的“质量”？在部分学者眼里，这并不好处理。Fpx在线律师

理由之三是刑法的谦抑性。与普通民众倾向保留死刑、倾向严刑峻法不同，相当多的中国法律学者担心刑法的过度使用。他们坚持刑法应当作为社会秩序的最后手段，因为刑法是一把双刃剑，在保障秩序的同时也容易侵害无辜公民的自由与法律公平。高一飞认为，“一个侵犯公平与自由的社会，尽管秩序很好，但会是一个很紧张很可怕的社会。所以还是不要提将性贿赂规定为犯罪要好。”Fpx在线律师

为此，高一飞撰文《为什么不能将性贿赂犯罪化》，批驳了主张性贿赂入罪的说法，并梳理了美国、香港、日本等地的司法实践，认为“性贿赂入罪”并非国际主流观点，即使个别地区有相关法例也“不足为训”。他的观点在媒体上也颇为流行。Fpx在线律师

这种说法说得通吗？Fpx在线律师

02  从港台和国外实践看，“性贿赂”入罪不存在问题

香港、台湾、新加坡、美国性贿赂均为犯罪，并有入罪实例

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香港林春叶(左)向冼锦华（右）提供性贿赂案名噪一时Fpx在线律师

《为什么不能将性贿赂犯罪化》批驳了引用“香港高级警司冼锦华接受性服务被判入狱３年”来主张性贿赂入罪的说法，认为行贿者提供的还是可以换算为金钱的嫖妓服务，而不是“本人提供性肉体或者色相”。文中还称，香港《防止贿赂条例》所说的“向任何公职人员提供任何利益”的“任何利益”是有限定的，只包括，“1. 佣金、礼物、贷款，2茶钱，利是，3. 金币。（ 当场享用之饮食除外）”，性贿赂并不包括在内。然而，该文引用的资料是错的，在香港《防止贿赂条例》中，“利益(advantage)”的概念明确包含了“任何其他服务或优待”，法院判词确认了性服务包含在其中。事实上，《防止贿赂条例》第3条就是：“任何订明人员未得行政长官一般或特别许可而索取或接受任何利益，即属犯罪。”，对此的刑罚是“任何人犯了第3条所订罪行，一经定罪，可处罚款$100000及监禁1年”。Fpx在线律师

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台湾新北环快弊案，接受了性贿赂的官员被警方拘捕Fpx在线律师

在台湾，《贪污治罪条例》第5条也规定“对于职务上之行为，要求、期约或收受贿赂或其他不正利益者…处七年以上有期徒刑，得并科新台币六千万元以下罚金”，这其他不正利益，便包括性贿赂。最近台湾也出了一个交通方面的案子——“中华工程公司承揽新北环快道路某段期间，因施工管理不善导致工程质量不良以致延迟通车。其曾姓经理等人为求延展工期，避免逾期违约金，涉嫌招待营建署工务所游姓和郭姓主任与相关人员，四处喝花酒及提供性招待。游男等人接受性招待后，涉嫌在验收时放水，除让中华工程公司顺利展延工期外，还可免遭逾期违约罚款高达新台币1亿8091万余元。”为此，台湾检方依触犯《贪污治罪条例》等进行了起诉。Fpx在线律师

新加坡关于贿赂的定义与香港、台湾类似，只要公职人员接受了任何性质的不当服务，包括性贿赂在内，都属于受贿，并且有关条文的刑罚是罚款最高10万元，或坐牢最长5年，或两者兼施。新加坡最近出了两起关于性贿赂的轰动案子。一起是中央肃毒局原局长黄文艺被控4次向女子徐秀兰索取性贿赂，要她替他口交，作为给予她任职公司商业利益的报酬。黄文艺则辩称他与徐秀兰“有性无贿＂，两人的行为来自于亲密关系，而不是因为行贿。法庭最终裁定黄文艺无罪。另一起则是前民防总监林新邦性贿赂案。法官称位高权重的林新邦明知民防部队与供应商彭楚梅有生意往来，也知道该供应商日后将参与投标，却仍然向彭楚梅索取口交，显然有贪污成份和犯罪意识，触犯了《防止贪污法令》。法官初审判决林新邦罪名成立。Fpx在线律师

除此以外，亚洲地区的印度尼西亚在今年也修订了相关法案，扩大了贿赂的范围，明确将性贿赂囊括了进来。Fpx在线律师

在美国，性贿赂同样也要入罪。《美国法典·刑事法卷》201条：“公务员授受任何有价值的东西的，构成受贿罪。”所谓“价值”，联邦法院采“主观说”，即只要当事人认为有价值的东西都算是。“性服务”对于行贿方来说可以换取其他利益，对于受贿方来说，可以满足精神和生理上的愉悦，所以对于双方当事人来说当然是有价值的东西。2003年，两名国防部官员因收取了政府供应商超过一百万美元的金钱，以及接受了对方提供的性服务，而被重判24年监禁。Fpx在线律师

以上案例足以说明，性贿赂入罪，在国际上的确是很普遍的现象。Fpx在线律师

把“性贿赂”跟“金钱贿赂”一视同仁，反对理由便不成立

仔细留意一下上述的性贿赂入罪，便很容易发现，其特点都在于，并不是专门设置了“性贿赂罪”，而都是把“贿赂”的范围扩大，而不仅囿于金钱财物，并且一视同仁。这种做法明显更好地反映了打击贿赂行为的本意，“不得接受任何不当利益”最大程度防止了法律漏洞，避免了有心人钻空子。即便认定性贿赂有一定难度，如新加坡黄文艺案，很难说两人间的性行为到底是具有真情，还是纯粹是交易，但不代表就不该立法，而是应当努力提高司法水平。在量刑方面，也可借鉴港台新加坡一刀切的做法，只以行为性质论刑期长短，不必计量性贿赂的程度如何。Fpx在线律师

这样做也并没有违背刑法的谦抑性，的确，谦抑性原则在强调刑法的消极、出罪功能方面很重要，但也不能人为将之视作拒斥犯罪化的挡箭牌而固步自封。因为本来就没有理由说提供性服务与提供金钱有何本质不同。对性贿赂处罚力度的羸弱只会给蝼蚁之辈更多的腐蚀社会大堤的机会和资本。Fpx在线律师

03    中国官场“性贿赂”现象严重，刑法不应缺位

性贿赂已成中国官场一大景观

性贿赂入罪，学界也有很多人鼓吹，也符合当下民众对反腐的要求。近些年来，随着性贿赂案件的大量出现，人们开始关注这种新型的腐败形式，性贿路入罪也日益成为人们对于法律的积极期望。中国社会调查所(SISC)曾经做了个专项调查，对应否在刑法中增设性贿赂罪的问题上，有48.7%的公众认为应该增加，9.1%的公众回答不清楚，只有6.2%的公众认为不应该增加。正所谓“每一个倒下的贪官背后都有一个或多个女人”，如最高人民检察院副检察长赵登举曾在新闻发布会上披露：“性贿赂，目前在行贿犯罪中已相当普遍。”“在最近查办的几起部级干部受贿大案中，几乎都涉及情妇。”Fpx在线律师

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“五毒书记”张二江曾接受多次性贿赂Fpx在线律师

在这种情况下，对性贿赂的惩处远远跟不上性贿赂的发展。如“五毒书记”张二江，据报道在丹江口和天门任职期间，与张二江发生不正当关系的100多人中，有15名党政机关干部，其中7人得到提拔，2人的丈夫得到升迁。天门市妇联一干部，与张二江发生多次关系，先让张给组织部打招呼调到交通局，到交通局后不满意，又要求调任教委办公室副主任兼招生办副主任。与张二江发生关系的女干部中，多人像她这样频繁换岗位，当地群众讥为“一夜春梦，终身受益”。然而在张二江被移送起诉的罪行中，并不包括上述内容。十年前张二江如此，十年后刘志军还依然如此。Fpx在线律师

从保护女性角度出发，性贿赂入罪也非常必要

性贿赂无须入罪，这使得官员可以更加肆无忌惮地索贿，也使得女性更容易被视作行贿的“礼品”。在“情妇”“二奶”几成商品标签的今天，从保护女性的角度出发，性贿赂入罪也非常必要，也非常紧迫。Fpx在线律师

结语