刑诉法与律师法，冲突还是协调?——朱寿全律师做客高端律师访谈

　　中顾法律网司南：2011年11月8日，北京长济律师事务所创始合伙人，主任律师，朱寿全律师应邀做客中顾法律网第141期高端律师访谈栏目，本期访谈的主题是：刑诉法与律师法，冲突还是协调?刑诉法修改牵动整个律师界的神经，相信每一位律师对于刑诉法的修改都有自己的看法和想法，本期节目嘉宾朱寿全律师有何见解呢?MY5在线律师

　　●嘉宾简介MY5在线律师

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朱寿全律师MY5在线律师

　　朱寿全，北京长济律师事务所创始合伙人，主任律师，民盟北京市委法律委员会副主任，九州世初知识产权鉴定中心专家，《当代中国法学名家》律师团成员，《点击民生热点法律问题丛书》主编、《信仰的力量—中国著名律师办案实录》主编。MY5在线律师

　　在朱寿全的主持下，长济律师事务所秉承“浩气长存，秉法济民”的执业宗旨，在不断追求“专业、博学、权威的业务素养缜密、睿智、犀利的执业风格诚信、勤勉、尽责的敬业精神”的过程中，经多年的历练，已经在诉讼与非诉讼事务领域业绩卓著，荣膺中国十大金牌律师事务所、全国优秀律师事务所等称号。MY5在线律师

　　■ 荣誉称号MY5在线律师

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　　● 律师访谈MY5在线律师

　　中顾法律网司南：朱律师，首先非常感谢您抽出时间来参与我们本期的“律师访谈”栏目，朱律师有多年的实战经验，在刑事辩护等方面有很深的造诣，本期节目请您针对刑《诉讼法》的修改及其与《律师法》的关系作讲解。MY5在线律师

　　自《刑事诉讼法》修正草案公布以来，有关《律师法》和《刑诉法》两者统一的问题，一直是法律界和公众关注的焦点。《律师法》在我国法律体系中是怎样的地位?MY5在线律师

　　朱寿全律师：《律师法》和《人民警察法》、《检察官法》、《法官法》一样，是针对特定法律从业人员的法律。前述几个法律在刑事诉讼这个问题上无可避免地交织在一起。这些法律(包括其下属的具体操作规范)之间有时会存在冲突。MY5在线律师

　　《律师法》和《人民警察法》、《检察官法》及《法官法》等法律都是人大常委会制定的。而《刑事诉讼法》由全国人大修订，属于国家的基本法律，仅次于《宪法》这一级别。根据法学理论，一旦《刑事诉讼法》修改内容，则无论按照新法优于旧法、还是上位法优于下位法，都应该以《刑事诉讼法》为准。MY5在线律师

　　这也是为什么法律界对刑事诉讼法的修改如此重视，所有机关、部门都希望《刑事诉讼法》帮自己这边一把的原因。MY5在线律师

　　中顾法律网司南：那么，《律师法》和《刑诉法》两者有何冲突呢?MY5在线律师

　　朱寿全律师：《律师法》与《刑事诉讼法》存在立法性冲突。MY5在线律师

　　立法性冲突是指中央立法权的全国人大及其常委会不同时期制定(修订)的法律规范存在概念、内容等差异性，当调整同一法律关系时，产生效力上相抵触和适用上的不同后果。MY5在线律师

　　《律师法》与现行《刑事诉讼法》冲突性条款主要有：MY5在线律师

　　1、关于律师会见权。《律师法》规定，从侦查机关第一次讯问犯罪嫌疑人时起，律师可凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书有权会见犯罪嫌疑人。律师会见犯罪嫌疑人时不被监听。《刑事诉讼法》规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。律师会见在押犯罪嫌疑人时，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。MY5在线律师

　　2、关于律师阅卷权。《律师法》规定，受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。《刑事诉讼法》规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。MY5在线律师

　　3、关于律师调查取证权。《律师法》规定，律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。《刑事诉讼法》规定，律师自行调查取证需经证人或者其他有关单位和个人同意;对被害人或者其近亲属、被害人提供的证人的调查，须经人民检察院或者人民法院许可，并且还需经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意。MY5在线律师

　　《律师法》与《刑事诉讼法》的规定不同，适用此法或彼法将产生不同法律后果，明显的立法性冲突给《律师法》实施造成不利因素。MY5在线律师

　　中顾法律网司南：《律师法》实施中出现执法混乱主要体现在什么地方?MY5在线律师

　　朱寿全律师：主要是执法性报复或报复性司法。执法性报复是对法律价值取向、具体规定等存在异议，办案机关选择性适用法律或以貌似合法、合理之理由延缓、抗拒执行已经生效的法律规范。《律师法》施行后，办案机关认为《刑事诉讼法》法律效力高于《律师法》，应执行《刑事诉讼法》。实践中，《律师法》遭遇到办案机关的抵制，律师执业权利难以保障。从《律师法》在各地实施情况可知，《律师法》实施后的执法性报复或报复性司法非仅存在个别地区而为全国性问题。全国人大常委会作为国家立法权机关，其修订通过的《律师法》应当具有法律效力，但执法性报复或报复性司法严重影响法律的尊严与统一，也损害全国人大常委会的权威。MY5在线律师

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　　中顾法律网司南：朱律师，有关律师在场权和会见权的问题，争议不断。什么是律师在场权和会见权?为何会有此番争议?MY5在线律师

　　朱寿全律师：分别说一说律师在场权和律师会见权。MY5在线律师

　　律师在场权，是指犯罪嫌疑人在受到侦查机关的刑事侦查讯问时,有要求律师在场的权利。律师不在场讯问取得的讯问笔录不具有合法性,不能作为定案的证据使用。律师在场权是犯罪嫌疑人的辩护权中的内涵之一，是犯罪嫌疑人的权利，不是律师的权利。律师在场是受委托履行辩护职责，是执业职责。MY5在线律师

　　律师在场权是国际通行的犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。在面对强大的国家机关和侦查人员时，无论多么强悍的犯罪嫌疑人都是弱小的，而且，讯问的场所往往是封闭性的，犯罪嫌疑人只有借助外界的帮助，让律师在场，才可能防范侦查人员的刑讯逼供。MY5在线律师

　　在美国，律师在场权主要依据正当程序予以保护。警察在对犯罪嫌疑人进行讯问之前或讯问的过程中，犯罪嫌疑人提出要求会见律师的，警察只能在辩护律师到场后再进行讯问。在整个讯问过程中，辩护律师都有权始终在场。只要嫌疑人坚持要律师到场的，没有律师在场就不能讯问嫌疑人;嫌疑人先前放弃律师帮助权，在讯问过程中又明确主张需要律师到场的，讯问必须立即中止，直到律师到场才能恢复讯问。为了充分保护被讯问者的权利，不仅有必要告诉他有权聘请律师，而且应当告诉他如果请不起律师，将会免费为其指定一名律师。律师在场权被视为嫌疑人一项自然的权利，除非他自愿、明知和理智地放弃这一权利。如果违背律师在场权的规定，将会被视为对犯罪嫌疑人权利的严重侵犯，从而导致指控的无效。而这，也正体现了美国宪法第五条修正案在刑事诉讼中的应用。MY5在线律师

　　法国刑事诉讼在侦查程序中规定了律师在场权。在正式侦查中，对已封存的物品和文件只能在被侦查人及其律师或者其他经合法传唤的人在场时，才能启封。在讯问中，(1)除非被审查人、民事当事人公开放弃律师在场权，否则，无双方当事人的律师在场或尚未对律师予以合法传唤，不得进行讯问。刑事诉讼法典特别要求预审法官要在第一次讯问时告知被审查人有选定或要求法院指定一名律师协助的权利。预审法官还应当告知被审查人，未经其本人同意，不得对他进行讯问。作出该项同意必须有本人的律师在场。(2)在审查人的律师到庭或已被合法传唤，并经本人同意后，预审法官即开始正式讯问。在鉴定中，鉴定人认为有必要讯问被审查人时，可以由预审法官或主管法院指派的法官在鉴定人在场的情况下进行讯问，但必须保障当事人的律师的在场权。MY5在线律师

　　英国的刑事诉讼侦查阶段规定了律师的在场权。警察将犯罪嫌疑人逮捕后，必须将其带到警察局才能进行讯问，并且必须告知他有邀请律师的权利。“如果犯罪嫌疑人提出要聘请律师，则警察的讯问必须等到律师到场后才能进行。在讯问时，还必须同时制作两盘录音和录像。MY5在线律师

　　联合国国际法庭在程序和证据规则中规定，检察官在讯问犯罪嫌疑人时，必须同时告知其有沉默权和获得律师帮助权。除非嫌疑人自愿放弃律师帮助权，如无律师在场，不得讯问嫌疑人;在放弃律师帮助权后，如果嫌疑人后来又表示需要律师，讯问应当立即停止，只有当嫌疑人获得或已经被指定律师之后才能恢复。MY5在线律师

　　总之，在欧美各国，只有对警察的讯问须有律师在场的规定，而没有律师会见时警察可以在场的规定，对律师的会见权也均无限制。在刑事诉讼程序的任何阶段，律师都具有与犯罪嫌疑人和被告人单独会见的权利，对于会见的时间、次数及内容则更无限制。只有法国在嫌犯被扣押的48小时之内对律师会见有限制，规定在此48小时之内律师可以会见三次(不包括48小时之后)。律师的单独会见权一向被视为一种最基本的权利而不得受到侵犯。在法庭审理过程中，律师与被告之间也可以随时单独交谈(包括在庭上交谈)，取得律师帮助。MY5在线律师

　　在我国，由于律师在场权是对侦查行为的一种制衡，所以受到了办案机关的反对。律师在场权长期不受办案机关待见的原因，并非它在理论上有瑕疵，而在于它在实践中上遭到抵制。MY5在线律师

　　办案机关认为，如果律师在场，可能给犯罪分子壮胆，讯问的阻力将增大，最终将导致无法有效打击犯罪。MY5在线律师

　　反对律师在场权的理由还有：现实条件不允许，目前全国还有200多个县没有律师，律师数量无法满足;也有人说，夜里审、随时审，律师能来吗?MY5在线律师

　　在所有抵制中，最强有力的是“国情论”。所谓“国情”，对应的是中国目前侦查理念陈旧、侦查手段单一、侦查技术严重缺乏的现实。MY5在线律师

　　值得一提的是，公安部官员、博士生柯良栋的观点早就在一篇文章中提到，在当前研究提出修改刑事诉讼法的意见和建议时，有些观点自觉或不自觉地存在着一种倾向，即过于注重保护犯罪嫌疑人、被告人的权利，而忽视、轻视保护被害人及其他诉讼参与人的权利;过于注重强化、扩大律师的权利，而限制、削弱执法机关有效打击犯罪的手段。这篇文章的发表在法律界引起了高度关注。它透射出长期困扰刑诉法修改的根本问题：打击犯罪和保障人权的关系之争。MY5在线律师

　　我们认为：打击犯罪是刑诉法生来之职，关键还是在充分保障人权基础上追诉犯罪。律师在场权在我国推行举步维艰，说到底，就是办案机关敢不敢接受律师监督，敢不敢阳光办案的问题。遗憾的是，草案中并没有写入律师在场权。MY5在线律师

　　实际上，规定律师在场权的目的，除了保护犯罪嫌疑人的合法权益外，它的作用还在于限制公权力的泛滥。办案人员对一个国家是如此重要，值得我们在要求其严格自律的同时，再采取其他手段予以监督。这也是一个国家公权力自律的决心和自信的表现。MY5在线律师

　　关于律师会见权。律师会见权包含两方面内容，一是程序性权利，即能够得以会见的权利;二是实体性权利，即会见的内容，也就是说律师见到犯罪嫌疑人、被告人后能够行使的权利。MY5在线律师

　　谈到会见难的原因，我们认为：办案机关的职责，本就是对抗犯罪，尽最大可能将其推上法庭，审判定罪，那么，对为涉嫌犯罪者提供法律帮助的律师，办案机关理所当然持对立态度。这一点不言自明，也没什么好避讳或指责的。MY5在线律师

　　当然，修订后的《刑事诉讼法》生效10年以来，鲜有律师被办案机关直接拒之门外的情况。司法实践中，更多的是对律师会见权的变相限制。其操作手段，无非有三：一是扩大解释，对“国家秘密”的范畴无限扩张，将所有案件都解释为关涉“国家秘密”，从而为会见方式、会见时间设置种种限制;二是变相规避，借监视居住之名，将犯罪嫌疑人关押于宾馆或招待所，使其名义上仍有人身自由，却丧失了会见律师的权利;三是推诿拖延，借口公务繁忙或是领导出差，恶意拖延，直到检察机关批准逮捕方才安排会见。MY5在线律师

　　近些年来，刑事法治的每一步推进，都是在与各种“危机论”与“国情论”的鏖战中前行。MY5在线律师

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　　中顾法律网司南：朱律师，对于正确地保障律师的这两项权利您有何看法?MY5在线律师

　　朱寿全律师：草案中没有嫌疑人享用“沉默权”的规定，虽新增了“不得强迫自证其罪”的新规，但又与要“如实交待”相抵触。这是各方在刑事诉讼法修改中博弈的结果，也许很难再有所改变。MY5在线律师

　　但“律师在场权”却有相当的基础，前几年试点的结果都还不错。众多法学家也纷纷呼吁在刑诉法修改时写进“律师在场权”。所以，刑事诉讼法中规定“律师在场权”，是非常重要的。MY5在线律师

　　关于会见权，草案规定：辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。同时，在草案中规定，危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。MY5在线律师

　　草案还规定：辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解有关案件情况，提供法律咨询等;自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。MY5在线律师

　　上述新的规定确实是保障律师会见权方面的一大进步，但仍然存在需要改进的地方。MY5在线律师

　　首先，草案应当规定救济条款。“没有救济的权利就不是权利”。如果法律不规定救济条款,即便是扩大律师会见权的范围,也只是停留在法条上的“权利条款”而已，并不会给律师会见权带来多少实质性改善。MY5在线律师

　　其次，不应扩大律师会见需要侦查机关许可的范围。实践中，很多普通的案件侦查机关都不允许律师会见，如果将三类案件修订为“应当经侦查机关许可”，无疑加大了对律师会见权的限制，为侦查机关不安排律师会见提供了法律依据。MY5在线律师

　　最后，应当明确律师会见犯罪嫌疑人、被告人时能够行使的权利。草案规定自案件移送审查起诉之日起，律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人可以向其核实有关证据。这一规定不仅是对律师会见权的保障，更是对律师自身利益的一个保护。为避免实践中各有关机关、部门对该条规定理解的不统一，立法应当对律师可以采用什么方式向犯罪嫌疑人、被告人核实证据，“有关证据”是指哪些或者哪类证据等予以明确，或者将来通过司法解释的方式予以明确。MY5在线律师

　　中顾法律网司南：对于律师在场权的讨论，常常牵涉到刑讯逼供现象的消除问题，前者对后者会起到怎样的作用?MY5在线律师

　　朱寿全律师：现行刑事诉讼法和修改草案中，没有律师在场权的规定。但不确立“律师在场权”，则很难消除刑讯逼供。MY5在线律师

　　我国刑事诉讼中长期存在刑讯逼供等严重违法行为。在实践中所谓的“同步录音录像”，往往只录合法的、招供的部分。因为并无中立的第三方在录音录像，而是侦察机关自行录音录像。只有确立了律师的在场权，才能摒弃长期以来的“口供中心主义”，将侦查的重点转移到物证和其他科技证据上来，这也就消灭了刑讯逼供、暴力取证的制度土壤。MY5在线律师

　　在一般情况下，警察不会当着律师的面儿违法刑讯逼供或变相刑讯逼供，因此律师在场可以以最廉价的方式极大地遏制刑讯逼供，降低看守所和相关机关投入金钱、技术监控手段等成本来监督侦查人员办案过程。MY5在线律师

　　从技术角度讲，法律规定侦查人员讯问须二人，由看守所负责长期羁押嫌疑人，这些规定都是为了保护犯罪嫌疑人免受刑讯逼供。但从外部引入第三方进行监督往往是性价比更好、更可靠的方式。我们曾经过于依赖自我监督，这些年来却越发发现外部监督更有效果。MY5在线律师

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　　中顾法律网司南：您认为在刑诉法修改中，是否存在不是很完善的地方?可否列举几例?MY5在线律师

　　朱寿全律师：首先，被告人没有沉默权，律师没有在场权，是草案的最大欠缺之一。MY5在线律师

　　赋予被告人沉默权必然给以口供为中心的侦查机关带来巨大挑战。草案虽然新增“不得强迫自证其罪”的规定，但依然强调，“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”。这二者是直接冲突的，应该删除如实供述义务的规定，否则就成为纯宣示性口号。这次沉默权没有写进来，也是因为讨论时所有办案机关都反对。MY5在线律师

　　立法者把“不得强迫自证其罪”写进来，最现实的原因是希望借此减少刑讯逼供，而减少刑讯逼供最有效的办法是审讯时律师在场监督。MY5在线律师

　　另外，技术侦查手段使用的规定必须慎重。草案中允许使用技术侦查(窃听等)手段，是办案机关多年来争取的结果。其理由就是腐败类案件愈加隐蔽、犯罪嫌疑人愈加狡猾，不靠技术侦查实在很难办案。但是必须提醒，技术侦查和特情侦查都属于秘密侦查手段，天然特性导致其不能公开接受监督，所以很容易滥用，导致个人隐私、人权受到恣意侵犯，必须对此危险充分警惕和预防。MY5在线律师

　　最后，《刑事诉讼法》的修改应当进一步体现控辩力量平衡原则。办案机关已经得到了技术侦查这一神器，但有些办案机关还是以各种理由反对被告人沉默权、律师在场权，限制律师会见权等。这种忽视刑事诉讼中控辩力量平衡原则的倾向必须纠正。MY5在线律师