快播案“段子”背后的法律问题

　　（记者 周东旭）2016年1月7日、8日，北京市海淀区法院审理了快播案，检方指控，被告单位和被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举涉嫌传播淫秽物品牟利罪。被告均不承认公诉机关指控。法庭择期宣判。

　　网络直播，公众围观，各种因素交织的快播案庭审，迅速成为网络热点，段子裹挟而来。但是，审判终究还需回归法庭和法律本身。

首先是一个刑法问题

　　传播淫秽物品牟利罪为刑名，对该罪的认定，与民事、行政责任有明显区别，也更严格。快播被控传播淫秽物品牟利罪，意味着检察机关并不只是将快播作为一个“帮助”播放淫秽视频的中立方。

　　构成传播淫秽物品牟利罪，需要当事主体具有“故意”的主观心态，包括直接故意或间接故意，且以“牟利”为目的，具有“传播”的行为。控辩双方的质证和论辩虽然也能看出希望据上述要素展开，但由于各方准备、论辩技巧等因素影响，结果却被更多的旁支所掩盖，以致这些能够定罪的要件，未能在庭审中得到充分体现。

　　检方要求对王欣量刑十年。辩方进行了无罪辩护。刑法规定，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，情节不同，刑罚不等，一般“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，”情节严重的，“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，”情节特别严重的，“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

　　北京大学法学院车浩副教授认为，本案在犯罪认定上涉及两个问题。第一，如果认定快播公司直接实施了传播行为，那么就按照传播淫秽物品牟利罪的正犯处理。第二，如果没有实施传播行为，而是对他人传播淫秽物品提供了帮助或支持，就涉及能否认定为共犯的问题。车浩的一篇广为流传的文章《谁应为互联网时代的中立行为买单》主要是讨论了后一个问题，从中立的帮助犯角度展开，没有过多涉及“不作为”的情况。

　　而从本案现在公开的情况来看，公诉人把快播公司作为正犯来起诉，车浩认为，焦点集中在第一个问题，即快播公司是否实施了传播行为？由于快播并不是淫秽信息的直接发布者和提供者（根据庭审证据），所以，这不是一个作为形式的传播，而是涉及放任淫秽物品流传的“不作为”，是否能构成刑法上的“传播”。

　　“快播应该如何禁止、拦截或屏蔽淫秽信息，是否要除恶务尽，应当承担多大程度的清理义务，否则就要被课以刑法责任，这是论辩应该聚焦的主要方向之一”。车浩说，刑法上的行为包括作为和不作为两种形式，作为是指一种积极举动，比如通过各种形式向不特定人发布淫秽物品；而刑法上的不作为，则是以存在作为义务为前提。能否依据快播的“不作为”定罪，关键在于作为互联网企业，快播有无清理的义务，且是否必然成为刑法上的作为义务。

　　车浩提醒，在刑事审判中，应严格区分民事、行政和刑法层面的义务。并不是民事法律或行政法规定了类似义务，就能够自然成为刑法上的义务，就要被课以刑罚，“这是跳不过来的”，刑法上的作为义务需要实质性的根据，独立于民事法律和行政法律上的义务规定。

　　车浩表示，根据刑法修正案（九）的规定，快播可能要对其服务器内作为缓存文件的淫秽视频存在及时清理的义务。2015年11月1日开始实施的刑法修正案（九）规定，“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一）致使违法信息大量传播的；（二）致使用户信息泄露，造成严重后果的；（三）致使刑事案件证据灭失，情节严重的；（四）有其他严重情节的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”这个规定，是把“法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务”明确提升为刑法上的作为义务了。只不过，快播案发生在"刑九"之前，不能适用最新条文，“在没有明文规定之前，作为义务来源是什么，还有很大的争议空间。”

　　“对于不作为的行为，如果没有刑法的明确依据，要不要课以刑法义务，有时会，有时则未必。”车浩举例，假如一名小孩落水，如果是别人家的，不救也不是犯罪，如果是自己家的小孩，不救就要认定为不作为的杀人罪。但是，父母救子女的作为义务，并不是来自民法上的抚养义务，而是根据通过法教义学不断摸索出的“保证人地位”的类型化。

　　在刑法没有明确规定义务的情况下，以往学界和实务界大多是在杀人罪等传统刑法的核心范围内小心翼翼地处理不作为犯的问题。现在涉及传播淫秽物品牟利罪这种妨害社会管理类的犯罪，理论上会更加地谨慎。刑法修正案（九）对互联网公司明确规定了作为义务，也正从一个角度说明，在"刑九"之前，在刑法空间之内，并不存在这样一种能够作为定罪根据的作为义务，否则，修法就没有必要了。在这个意义上，认定快播公司有不作为形式的传播行为，进而构成传播淫秽物品牟利罪，在法理上站不太稳。

技术中立与“明知”淫秽物品

　　技术中立是控辩双方争论的另一个焦点，背后实质则是技术方对内容的“掌控范围”。辩方认为，快播只是一个播放工具，并不是淫秽物品提供者，也不是发布工具，快播不提供上传下载服务，“技术本身并不可耻”。

　　中国政法大学传播法研究中心副主任朱巍介绍，1984年美国最高法院在索尼案中最早确立了技术中立原则，只不过，2001年在第一个由于提供P2P技术被起诉的Napster公司案件中，美国法院就做出修正，认为Napster实际提供的是一种服务，而非产品本身，衡量的标准之一就在于服务商对于内容是否具有“持续性控制”。判决结果是Napster停止在音乐方面的侵权，案件未涉及刑事责任。

　　所以，快播到底只是播放工具的提供者，还是服务提供商，将决定快播对于淫秽物品的知晓情况以及应有的内控力度和职责。

　　在朱巍看来，普通播放器只是作为播放使用，而快播借助抓取功能，根据视频热度（点击10次以上），就会自动将视频缓存到服务器，而后通过搜索资源等，可以推荐给他人，这实际就变成一种传播行为。“技术中立不能成为快播案的抗辩词。”

　　网络法律专家赵占领律师则表示，假如快播不将视频缓存到服务器，只是提供一个播放工具，认定起来就会简单的多，控方证据中的三个服务器提取出2万多个淫秽文件，成为罪与非罪的重要依据，认定才显得更为困难，所以，核心要素之一还是对缓存服务器的认定。

　　“从技术上来讲，无法借助人工直接判断缓存服务器中是否包含淫秽内容，技术上也有困难，在这种情况下认定快播‘明知’，是有难度的。”赵占领说，快播可能笼统知道那么多文件中会有淫秽物品，但这与明知哪些是淫秽视频是两个概念。

　　对于快播方是否“明知”淫秽物品的传播，在车浩看来，有赖于法官的综合判断，“不可能哪方说不知道就不知道。”而且，最终要以刑法相关规定作为判断标准，“回归”刑法原理。

　　与“明知”和“持续性控制”相关，虽然不直接涉及入罪要件，快播对淫秽物品的监管也成为庭审论辩内容之一。多位受访专家表示，监管人力投入多少，关键词屏蔽力度是单纯应付检查还是自觉净化淫秽视频，以及是否充分使用视频抓取图片识别技术等，强度不同，淫秽物品的多少也会有很大差距。

围绕快播案的启示

　　“控方对快播技术的掌握水平有限，证据准备也相对不足，很多问题没必要问，之所以最后形成那么多‘段子’，是因为双方对技术的认知没在一个理解水平上，控方被辩方绕了进去，而并不是辩方有多么厉害。”包括朱巍在内的受访学者，都认为当前讨论要更多关注法律层面的表达。

　　法律层面可大致分为实体和程序，除了罪刑认定的实体因素，上海财经大学法学院副院长胡凌指出，程序问题是审判中的另一个重要方面，比如，对服务器中淫秽物品鉴定的瑕疵会在多大程度影响证据效力等。这也是双方质证的一个重要内容，最终有赖于法院综合评判。

　　在胡凌看来，快播案还反映出一个更为“残酷”的现实，“野蛮成长起来的互联网公司，几乎没有哪个公司是百分之百干净，现在依然有很多网站在打擦边球，聪明人慢慢漂白了，有些企业却依然在推广。当然，漂白是需要各种成本的，多少会存在经济利益的衡量。但是法律总有一天会落下来，不知道落在谁头上。”互联网方兴未艾，快播案应该可以令监管部门和互联网企业得出各自的反思。

　　无论该案最终的判决结果如何，影响已经开始显现。比如，司法机关应对类似专业案件的经验与教训，互联网企业在使用类似技术中需要引起充分关注的事项，以及技术中立规则在未来司法实践中的应用，等等。

　　不过，在最终判决之前，尊重审判，留给法律足够宽松的空间，应该成为法治环境下的社会自觉。