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近日，南京法院以“流氓罪”判决了一起发生在1996年的斗殴案，部分网络在转载扬子晚报报道时，用了“南京法院用消失16年的罪名判案”的标题。有人认为，南京法院居然翻出过时罪名，简直是“法律在耍流氓”；还有人认为，拉出旧罪名轻判，是“暗箱操作、司法腐败”……真是如此吗？ wHr在线律师
今天我们邀请两名名律师，为大家释个疑。wHr在线律师
我首先要申明一下，我赞成法院按照流氓罪作出如此判决。具体的分析可见饶奋斌律师的法理分析。为了有利于被告人，法院终以旧刑法规定的流氓罪判处，虽然罪名有些别扭，但在法律适用上完全正确。wHr在线律师
不过，流氓罪“重现”，许多人对法院如此判决很不理解，纷纷质疑：流氓罪已被废止了15年，一个已走入历史的罪名，有必要再翻出来吗？有人甚至讽刺这是法律在“耍流氓”。我觉得，这些意见也应该值得我们去倾听。因为流氓罪毕竟属于落后的、保守的、废弃的罪名。流氓罪为什么必须要废弃？就是因为它曾经是一个“口袋罪”，什么都可以装，有违司法的明确性原则。我们一般把侮辱妇女当作耍流氓，可是在当时抢几包烟，打几次人，都归入其中。司法的随意性很大，不利于保护公民权利。特别是随意扣帽子在我们这个视道德为生命的国度更容易导致被告人的名誉受损。因而新刑法将流氓罪废除，将原来的打击对象具体拆分到几个具体的罪名中，如聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、侮辱妇女罪、故意杀人罪等等。人们看到现在的法院仍然在适用“流氓罪”简直有点不知今夕是何夕的感觉。wHr在线律师
对赵大猛的聚众斗殴导致他人死亡问题，我觉得在司法上，定罪和量刑应该分开处理。对赵大猛的定罪应该按照从新原则，按照故意杀人来定罪；但是在量刑上仍然按照当时旧刑法从轻判处。把定罪和量刑分开处理，一方面不加重被告人实际刑罚，另一方面也照顾了社会的观感。因为流氓罪被废除，说明它的不合理和落后。也带有某些野蛮。我们在司法理念上没有必要抱残守缺。不管怎样，法院的庄严判决中如果再出现“流氓罪”的字眼，不仅显得荒唐滑稽，也是对旧刑法的嘲弄。为了维护法律的体面，我觉得在解决法律冲突的问题上，还是定罪从新，量刑从轻比较稳妥。这样，法律的里子和面子都有，有什么不妥？wHr在线律师
不过，我提出的上述主张仅仅是一个律师的建议，它需要立法部门来重视和解决。作为法律的执行者，建邺区人民法院严格遵守现行法律来判决没有任何错误，所以让我们对法官的严谨与持重表示敬意。但法律也是一种制度设计，再好的设计总是存在缺陷的。我们如能不断发现缺陷，不断矫正缺陷，司法才能体现出他的阳刚之美。wHr在线律师
江苏崔武律师事务所主任 崔武wHr在线律师
(供扬子晚报专稿)wHr在线律师
■再析法理wHr在线律师
法律准则是“有利被告人”wHr在线律师
首先，对新旧刑法赵的涉嫌罪名及最高处刑分析。新旧刑法的罪名应当分别定为流氓罪和聚众斗殴罪。处刑规定分别如下：旧的1979年刑法第一百六十条流氓罪的量刑是“情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制”。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。现行刑法(1997年10月1日起施行)第二百九十二条聚众斗殴罪规定：聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；存在严重恶劣情形的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑。聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定，也就是依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。wHr在线律师
如果适用旧刑法，赵被处刑可达有期徒刑的最高二十年刑期。但若适用现行刑法，因为案件已造成受害人死亡这危害结果，此种情形不再定聚众斗殴罪，属于刑法理论中聚众斗殴罪的法定转化情形，即根据该条第2款的规定，聚众斗殴、致人重伤、死亡的分别以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，那这样我们知道其罪最高刑可处以死刑。wHr在线律师
其次，该案缘何适用旧的刑法？wHr在线律师
法官处理刑事案件原则上适用现行刑法规定，但对现行刑法颁布施行之前的犯罪行为如何解决法律适用，尤其新旧规定存在差异时法律适用问题。不论依据刑法理论与司法实践，均依据法的不具有溯及力原则适用。该原则的意思也就是法律只调整其颁布施行之后所发生的行为，此前的行为由该行为时下颁布施行的法律予以调整，现行法律不作调整。故此，现行刑法颁布施行前的犯罪行为应当适用旧的刑法规定。wHr在线律师
同时，现行刑法第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是本法不认为是犯罪或者处罚较轻的，适用本法。”此条也即刑法理论上的“从旧兼从轻”适用原则，用最简单的话理解就是：“有利于被告人”的准则。wHr在线律师
通过对赵的犯罪行为在新旧刑法适用时导致的处刑轻重比较，也明显得出应当适用旧的刑法规定。如果新刑法对赵的犯罪行为处刑明显比旧刑法要轻，那法官肯定应当适用现行刑法，也即遵循对赵适用较轻的刑罚规定处刑原则。wHr在线律师
论依据法的不溯及力原则以及刑法规定的从旧兼从轻的原则，本案法官的判罚均没有任何问题。wHr在线律师
江苏朗华律师事务所 饶奋斌wHr在线律师
■编后语wHr在线律师
独立思考，要“思”更要“考”wHr在线律师
相信通过两位名律师的法理和道理阐释，应该可以定论了：这是一个符合法制精神和法律准则的判决。一个正确的判决，却在舆论中引起了一场不大不小的风波，这值得我们回过头来再次审视。wHr在线律师
直接的原因是“标题党”。部分网络媒体直接截取了报道中他们认为最为夺人眼球的元素制作标题，其中有代表性的就是“南京法院以16年前的流氓罪罪名判案”。显然，这句话放在案件的具体语境中，并不失实，但是，在网络阅读习惯中，这个标题所反映的内容很容易造就一个“乱判葫芦案”的印象。wHr在线律师
我们应当看到进步。在这起事件中，根据网络标题展开思索，质疑“暗箱操作”或者是“罗织旧罪名”，都是一种自发的监督表达，法制社会或者说是公民社会，是需要这样的质疑精神的。wHr在线律师
现在大家很欣赏“独立思考”四个字。独立思考就是要挣脱那种“我反正是信了”的思想从属状态，在一定的价值观框架里，对事情有不受他人影响的清晰逻辑和自主判断。思考的结果可能有不同，但是不同结果的碰撞、交流、沟通，有利于真相的表达和真理的彰显。wHr在线律师
但是，“独立思考”蕴含着两个层次：一是独立的“思”，二是独立的“考”。考，就是考据，就是全面了解事情的本来面目。缺乏了“考”的“思”，非常容易走入歧途，白白地义愤填膺一场。现在我们很多人都已经逐渐习惯并熟练了独立“思”，而独立的“考”则还不够重视，这也是网络“标题党”盛行的社会思想根源之一。wHr在线律师
还有人把“独立思考”当成了唱反调。不管什么事情，一副“我反正就不信”的姿态，认为这样就是“独立”了，“思考”了。其实这个境界和“我反正是信了”是在同一个水平线上。独立思考必须有价值观为框架，价值观可以有不一样，但是构成价值观的基础是一样的，就是客观存在的事实。事实都“考”不准确或者干脆不去“考”，“思”出来的东西显然是无源之水。我们社会舆论的成熟、民间话语权的地位上升，都需要“考”的水平的切实提高。wHr在线律师
为什么现在谣言多？很重要的一条原因是缺乏“考”。在这个层面，其实政府的责任更大：毕竟，“考”的资源多数在政府手里，所以，及时地公开所有的事实，尽可能地提供各种条件让大家去独立地“考”，才是杜绝谣言的最好办法。 李 军wHr在线律师 |
