标题：三男仅一人奸入，轮奸也成立吗？

巫甲、陈某、巫乙三名男子，深夜遇见一女精神病人吴某。他们将吴某带到宿舍，骗其喝下迷昏春药。待吴某失去反抗能力后，巫甲两次与吴某发生了性关系，而陈某的阴茎一接触吴女的外阴即早泄（未行奸入）；巫乙脱光内裤趴上吴身，即遇吴某醒来并哭闹反抗，也没有得逞。深圳市宝安区法院一审时，没有认定指控的轮奸，仅以Qiang Jian罪分别判处巫甲6年，陈某和巫乙各3年（后两者成立未遂）。经宝安区检察院抗诉，深圳中院二审认定了轮奸，近日终审判决巫甲11年、陈某6年、巫乙5年。（6月25日《广州日报》）

本案中，三名男子的行为都成立Qiang Jian罪，对此一二审法院没有分歧，各被告人以及公众对此也不会有异议。问题是，三名男子迷奸一女精神病人，只有一人奸入，另两人均未行奸成功，还成立轮奸吗？

“轮奸”情节能否获得认定，对于定罪没有影响，因为刑法没有规定“轮奸罪”，轮奸不过是Qiang Jian罪的法定加重处罚情节而已；存在轮奸情节，各被告人的罪名依然是Qiang Jian罪。但有无轮奸情节，对量刑的影响非常之大，因为刑法规定，无轮奸情节的一般Qiang Jian，应在3-10年有期徒刑的幅度内处罚，存在轮奸情节的Qiang Jian，则应在10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的幅度内量刑。从本案的实际判决结果来看，一审法院未认定轮奸同二审法院认定了轮奸，两者的处罚结果相差了近一倍。

应该说，一审法院不认定轮奸，确实代表了相当一部分人的观点，包括相当一部分法律人的观点，这也是本案还有些讨论价值的原因。因为本案确实存在一个客观事实，只有巫甲行奸成功，陈某和巫乙都未奸入。Qiang Jian成年女性同Qiang Jian幼女不同，前者采插入说，强行插入被害妇女的生殖器内，即为Qiang Jian得逞，否则为Qiang Jian未遂；后者只要接触到幼女的性器官，没有插入，也属于Qiang Jian既遂。而不少人理解的“轮奸”，是指两人以上“轮流奸入”了被害女的生殖器，而本案只有一人奸入，并没有发生所谓“轮流奸入”的情形，因而不能认定“轮奸”。

我认为，如此解释，存在过于机械和表面化的逻辑思维瑕疵。成立不成立轮奸，应从立法本意、对行为人的制裁与被害人的保护等方面，全面分析判断。

学者们为轮奸所下的定义一般为：轮奸是指两名以上男子在同一时段共同对同一妇女（或幼女）连续实施Qiang Jian（或奸淫）的行为，是共同正犯（实行犯），不包括共同Qiang Jian犯罪中的组织行为、帮助行为和教唆行为。若简单地只从被害人的身体几次被奸入来认定是否成立轮奸，则本案中即使没有陈某和巫乙参与作案，仅巫甲连续两次奸入吴某生殖器内也成立轮奸，该结论显然是荒谬的；若只考虑多男和多次奸入的因素，而不考虑共同的犯意，则巫甲、陈某、巫乙即使互不认识，碰巧在吴某昏睡之际，三人先后乘机进屋行奸成功（后来者并不知前来者行奸），也成立轮奸，该结论显然也是荒谬的。

因此，刑法之所以将“轮奸”提升到一个更高的法定刑层次，既是对被害人遭受更多性侵害的一种保护，也是对多男共同对一女行奸之更大的恶，所给予的强烈的负面评价，应综合考虑进行评价。

本案的一审判决确实值得商榷。刑法有“部分实行全部责任”理论，且已被法律界广泛接受，应该理论认为共犯中“一人既遂，全案既遂”，故本案不应认定陈某和巫乙成立未遂。轮奸是两名以上男子先后连续与一名女子强行发生性关系的行为，不以所有参与人员的Qiang Jian行为均已得逞为要件，本案中陈某、巫乙都先后着手对被害人的Qiang Jian，应当构成轮奸。至于陈某、巫乙未行奸入，虽不能认定为未遂，但仍可作为一个重要情节在量刑中考虑适当从轻。

顺便还应提及的是，本案中的被害人吴某是一名女精神病人，即使没有用春药迷昏，甚至存在吴某同意的情节，也照样成立轮奸型Qiang Jian，因为精神病人没有性同意能力，法律对其进行特殊保护。

因此，深圳中院经开庭审理，接受检方的抗诉意见，作出加重三名被告人量刑的终审判决，是正确的。还应指出，我国不是判例法国家，本案的成功抗诉还只有个案的意义，客观上可能为其他法院类似案件的办理提供一个参考，其是否能在全国范围内发挥指导作用，取决于最高法院是否将其纳入指导案例。鉴于该案判例客观全面地考虑了主客观各种情形，体现了刑法立法本意，建议最高法院的指导案例吸引本例裁判，以保障国家关于轮奸认定的立法能够得到统一有效的实施。

(原载刘昌松律师的博客)