-- 作者：橙子
-- 发布时间：2006-10-30 15:39:11
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《 最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷
案件适用法律问题的解释》的主要内容以及
律师办理此类案件应注意的操作问题
上海市建纬律师事务所 朱树英 一、关于《最高人民法院关于审理国有土地使用权转让合同及相关纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称解释）的主要内容
（一）土地使用权出让合同纠纷
第一条：土地使用权出让合同；
第二条：开发区管理委员会出让土地行为的处理；
第三条：协议出让土地价格的确定；
第四条：对未办理批准手续合同的处理；
第五条：土地出让金的调整；
第六条：对擅自改变土地用途合同的处理；
（二）土地使用权转让合同纠纷
第七条：土地使用权转让合同；
第八条：未办理权属变更登记的合同有效；
第九条：未取得土地使用权证的转让合同的效力认定；
第十条：一地数转合同的处理原则；
第十一条：划拨土地转让未经批准的无效；
第十二条：划拨土地转为出让土地的纠纷处理；
第十三条：划拨土地直接转让的纠纷处理；
（三）合作开发房地产合同纠纷
第十四条：合作开发房地产合同；
第十五条：房地产开发经营资质；
第十六条：划拨土地未经批准合作开发的无效；
第十七条：增加投资数额分担比例的确定；
第十八条：建筑面积减少的分配处理；
第十九条：违章建筑不予分配；
第二十条：建筑面积增加的分配处理；
第二十一条：违章建筑损失的承担；
第二十二条：利润分配比例的确定；
第二十三条：房屋预售款不得充抵投资；
第二十四条：名为合作实为土地使用权转让；
第二十五条：名为合作实为房屋买卖；
第二十六条：名为合作实为借款；
第二十七条：名为合作实为租赁；
（四）其他
第二十八条：解释的实施。 二、律师办理土地使用权转让案件应注意的操作问题
（一）关于土地使用权出让合同纠纷应注意的操作问题
1、解释对土地使用权出让的指导思想是，土地使用权出让人虽是县级以上人民政府土地管理部门，是行政管理单位，但其签订的出让合同是作为民事主体实施的民事法律行为，行政主管部门成为合同的民事主体。如发生纠纷，行政主管部门也就成为民事诉讼主体，按出让合同的约定承担民事权利义务。
2、土地使用权出让行为作为民事法律关系，其中交织有行政法律关系，解释按平等主体的法律关系作出相应规定：
（1）解释第2条规定，开发区管委会是行政下属单位，其作为出让主体签订合同无效。该条规定，如起诉前获政府主管部门追认可认定有效，需注意“追认”是民事行为；
（2）解释第3、4、5条规定，当政府主管部门在土地价格确定、未依法审批土地出让、规划用途调整等引起纠纷时，纠纷性质具有民事和行政法律关系的双重性，解释赋予受让人作为民事主体通过民事诉讼方式解决争议。
（3）对纯行政行为，例如因法定事由主管部门强制收回土地的行政行为，解释不作规定，与解释强调调整对象为民事主体的指导思想相一致。
3、既然土地使用权出让合同属于民事法律关系，则出让人即便根据行政主管部门的意志需要取消出让合同的，除发生战争等涉及国家根本利益的重大变故，出让人仍应对取消出让合同给受让人造成的损失承担民事责任。
4、对与土地使用权出让合同同时存在的行政法律关系，律师可根据案情需要采取先民事后行政，先行政后民事或者边民事边行政的不同诉讼策略，使当事人取得主动或解决取证的困难，使委托人合法权益得以有效保护。
（二）关于土地使用权转让纠纷应注意的操作问题
1、解释第8条规定，土地使用权转让合同的效力不受变更登记手续的制约，未办理变更登记的不影响转让合同的效力，这是转让合同效力界定的新的司法准则，务必引起重视。作此新规定的依据是基于以下民法原理：
（1）顺应物权变动的债权契约加交付原则；
（2）符合房地产市场一般先转让后登记的实际情况；
（3）支持诚信原则，使转让方不能控制不登记的主动权。
2、解释第9条规定，转让方无土地使用权证，其转让行为不必然无效，符合以下二个条件之一的，应认定有效：
（1）起诉前转让方已取得土地使用权证；
（2）有批准权的政府主管部门同意转让。
3、解释第10条对一地数转的行为设定了全新的处理原则，针对不同情况的四项原则具体表现为：
（1）登记原则：由先办理不动产物权登记者的受让人先取得；
（2）占有原则：由先行实际占有投资，开发的受让人先取得；
（3）公平原则：由先支付受让土地款的受让人先取得；
（4）诚信原则：由合同依法成立在先的受让人先取得。
4、对转让合同缺乏生效条件的不直接确认无效，而是通过允许补正或以其他判断标准使之有效或作有效处理：
（1）解释第11、12条规定划拨土地使用权转让未经批准无效，其补救措施是，只要在起诉前转让获得批准并办理出让手续的，应认定有效；转让双方的合同也随之有效，其土地转让的性质按补偿合同论处；
（2）解释第13条规定划拨土地使用权转让未经批准，但受让人具有使用划拨土地的资格，受让人以自己的名义在起诉前已办妥批准使用手续的，转让双方的合同作有效处理，并认定其性质为补偿合同。
（三）关于合作开发房地产合同纠纷应注意的操作问题
1、房地产合作开发合同无效认定的范围被明显缩小，按解释不轻易认定合同无效的新规定，合作开发合同只有两种情况可认定无效，但均允许其在起诉前补正，补正即有效：
（1）解释第15条规定，只有合作双方均无开发资质的合同无效；
（2）解释第16条规定，用于合作开发的划拨土地未经批准无效；
2、对有效合作开发合同在履行过程中当事人过错的或不可归责于当事人的七种情况作出明确处理规定：
（1）解释第17条规定，对增加合作开发投资额的责任分担，按过错大小、投资比例和利润分配比例三项原则确定；
（2）解释第18条规定，对减少房屋实际面积的处理，其程序是先进行协商；协商不成按过错大小确定分配比例，当事人无过错的按利润分配的相同比例确定；
（3）解释第20条规定，对增加房屋实际面积获政府批准后，其增加面积和相应投资比例的处理程序是，先进行协商；协商不成，按原投资比例或者约定利润分配的比例分担；
（4）解释第19条规定，对未经批准或未取得建设工程规划许可证或擅自变更规划许可证的三种违章建筑，归由行政处理，人民法院不予受理，受理的也驳回起诉；
（5）解释第21条规定，对违章建筑被责令拆除造成的损失，其处理的原则是：先进行协商；协商不成，按过错大小或投资及利润比例分担；
（6）解释第22条规定，对合作方未按约定的出资比例投资的，其过错的承担方式为按实际出资额的比例分得相应利润；
（7）解释第23条规定，当事人未足额出资系违约行为，据此对合作开发前提下房屋预售款的地位界定为非投资款，当事人不得以此抵作投资款。
3、对名实不符的四类合作开发合同性质的转性认定作出明确规定：
（1）解释第24条规定，名为合作但提供土地一方不承担经营风险，只收取固定利益，不属于固定回报的无效合同，而转性认定为土地使用权转让合同；
（2）解释第25条规定，名为合作，但提供资金一方不承担经营风险，只分配约定数量的房屋，转性认定为房屋买卖合同；
（3）解释第26条规定，名为合作，但提供资金一方不承担经营风险，只收取固定货币的回报，转性认定为借款合同；
（4）解释第27条规定，名为合作，但提供资金一方不承担经营风险，只以租赁或其它方式使用房屋，转性认定为租赁合同（预租合同）。
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